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El misterio se develó. Pese a que -en la víspera- desde el Ministerio de Agricultura y Riego (Midagri) se excusaban de dar detalles respecto al laudo que terminó con el contrato de concesión para la tercera etapa del proyecto de irrigación Chavimochic en La Libertad por “confidencialidad”, anoche su página web publicó la decisión respecto a este caso -que empezó hace cinco años- y que -como adelantó el premier- dispone la caducidad del contrato, pero no es lo único. ¿Qué dice el laudo?
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Este proceso se inició en el 2017, cuando la concesionaria Chavimochic demandó al concedente de la obra (el Estado peruano) por el retraso en la entrega de terrenos para la tercera etapa del proyecto de irrigación.
Por este hecho, la concesionaria (integrada por las empresas Novonor, ex-Odebrecht y Aenza, ex Graña y Montero) solicitaba una compensación de US$ 118 millones.
El concesionario afirmó -en la demanda- que la demora en la entrega de los terrenos originó un dolo e impidió que esta pudiera obtener el cierre financiero (financiamiento) necesario para asegurar la tercera etapa de Chavimochic.
Mientras que el Estado peruano alegaba -como parte de su defensa- que el concesionario incumplió con presentar el cierre financiero en las fechas previstas por la dificultad que tenía para hallar financiación por los actos de corrupción en los que estaba envuelta Odebrecht.
Así, tras el análisis y las pruebas revisadas por el tribunal (entregadas por las partes) se indica que:
1.- El Estado peruano incumplió con la Entrega de Control del Proyecto (ECP): que implica la entrega al concesionario de los terrenos en los que realizarían las obras nuevas y actividades auxiliares de la tercera etapa, así como la documentación técnica y legal que sustente la posesión de los mismos.
El tribunal subraya -sobre este punto- que no se ha encontrado ninguna evidencia que pueda llevarle a concluir que ha habido culpa inexcusable o dolo del concedente. Es decir, según la documentación presentada, el Estado hizo los esfuerzos para cumplir con el ECP (entrega de terrenos).
Una muestra de ese esfuerzo -refiere el tribunal- son las actas de acuerdo que extendían no solo para el cumplimiento de la entrega de terrenos, sino también para el cumplimiento del cierre financiero del contrato (a favor del concesionario).
“(Estos) son una muestra de esos esfuerzos para cumplir con el ECP (entrega de terrenos) y no -como lo afirma la demandante- excusas de mala fe para diferir el cumplimiento de sus obligaciones”, acota el tribunal.
2.- No hay dolo de parte del Estado peruano: el tribunal precisa que, respecto a la posibilidad de que pudiera haber dolo o culpa inexcusable del concedente (Estado peruano) en la demora de entrega de terrenos, como solicita el demandante (Novonor y Aenza), en su opinión apunta que este no es el caso.
Por el contrario, reitera que la evidencia demuestra “un verdadero interés por el concedente (Estado peruano) en cumplir con las obligaciones a su cargo y evitar las consecuencias que una falta de solución adecuada impondría, tales como la pérdida de la garantía del contrato o el inicio de un arbitraje internacional”.
3.- Estado peruano no estaba en condiciones de entregar el 100% de terrenos: el tribunal afirma que “es muy claro” que el concedente (Estado peruano) no estaba en condiciones de cumplir al 100% con el control del proyecto (entrega de terrenos), como lo exigía el contrato, y lo reconoció expresamente en varias oportunidades.
4.- No era necesaria la entrega de terrenos para obtener cierre financiero, responsabilidad de Novonor y Aenza: el tribunal no acepta -se lee en el laudo- que tuviera que estar cumplido el EPC (es decir, la entrega de terrenos) para que el concesionario pudiera comenzar los esfuerzos para obtener el cierre financiero (necesario para financiar la tercera etapa).
Añade que tampoco acepta que mientras no se cumpliera el EPC (entrega de terrenos) no había la obligación de cumplir con el cierre financiero como alegaba la empresa (concesionario) en su demanda.
Una situación que revela el tribunal es que -tras el análisis hecho a documentos- demuestran que el concesionario (Novonor y Aenza) comenzó en el año 2014 los esfuerzos para obtener el cierre financiero, pero abandonó esos esfuerzos a partir de marzo de 2016.
5.- Documentos revelan que no había intención de cumplir con cierre financiero por parte de concesionaria: el tribunal afirma -tras tener acceso a la totalidad de documentos que reflejan la relación entre las partes- que no ha encontrado actividad alguna del concesionario (Novonor y Aenza) para obtener el cierre financiero con posterioridad al mes de marzo de 2016.
“Un análisis del texto del contrato de concesión, en el contexto de la evidencia producida y teniendo en cuenta la conducta de las partes, demuestra que exigir el ECP (entrega de terrenos) como condición del CFC (cierre financiero) fue una estrategia del concesionario, el cual apretado por las circunstancias buscó descargar su responsabilidad y esconder su incumplimiento”, sostiene.
El tribunal añade que el incumplimiento por parte del Estado peruano de la entrega de terrenos era el “menor obstáculo” que tenía el concesionario para obtener el cierre financiero, la que debe atribuirse a “razones independientes del cumplimiento del ECP (entrega de terrenos), o por lo menos, a razones que eran paralelas e independientes de esa obligación y que no podían ser atribuidas al concedente”.
6.- El impacto de la corrupción: en opinión de la mayoría de miembros del tribunal, la situación que generó la imposibilidad de obtener el cierre financiero por el concesionario (Novonor y Aenza) fueron la consecuencia del reconocimiento por parte de los sponsors (como Odebrecht) de hechos ilícitos y su responsabilidad en los mismos reconocidos
Un punto a mencionar es que el tribunal indica -en el laudo- que si bien es cierto no hay evidencia de actos de corrupción sobre Chavimochic, entiende que si no hubiese sido por los actos ilícitos de los socios del concesionario (y sponsors del proyecto como Odebrecht) el contrato de concesión no hubiera fracasado, pues es evidente -dice- “que si bien el concedente incumplió con el ECP (entrega de terrenos), las partes hubieran podido encontrar soluciones en las cuales un cumplimiento parcial del ECP acompañado de las seguridades financieras necesarias (como se buscaban con la adenda de bancabilidad) hubieren viabilizado el cumplimiento del contrato, lo cual no fue posible por el impacto de los hechos ilícitos que hicieron imposible al Estado peruano realizar concesiones extraordinarias al concesionario a cambio de un cumplimiento parcial y en etapas del ECP”.
Para el tribunal fueron esos mismos actos ilícitos los que socavaron la credibilidad tanto de los sponsors como del concesionario e hicieron imposible la obtención del cierre financiero.
-Resolución-
Así tras el análisis de los hechos, finalmente el tribunal resolvió por mayoría -además- de la caducidad anticipada del contrato de concesión que:
1. El concedente (Estado peruano) deberá pagar al concesionario (Aenza y Novonor) como consecuencia de la obligación de proveer el ECP (entrega de terrenos) la suma US$ 25´307,438.70 por las obras, bienes y gastos recibidos por el concedente.
2. Como consecuencia de la violación de la cláusula 20.3 del contrato de concesión y el rechazo de la pretensión accesoria a la demanda, corresponde la ejecución del 70% de la Garantía de Fiel Cumplimiento o el monto de US$ 25´060,000.00. Este último punto implica que el Estado ejecute (a su favor) la garantía por el monto señalado.
Ante ello, ¿cuánto deberá pagar el Estado finalmente? Cerca de US$ 247,438.70 que es la diferencia entre ambos montos.
El tribunal también resolvió que los montos antes señalados deberán ser actualizados con una tasa de interés libre de riesgo conforme a la tasa de interés que pagan los bonos del Tesoro de los Estados Unidos, calculada en forma simple.
Agrega que los intereses se computarán a partir del 1 de enero de 2017 y hasta el momento del efectivo pago. También resuelve que el concedente (Estado peruano) podrá retener el 10% del monto que le corresponda pagar al concesionario en aplicación del Decreto de Urgencia 003/2017 y sus normas complementarias y consecutivas.
Así como rechazar cualquier otro pedido de daños y perjuicios, y cualquier otro argumento o defensa presentado por las partes y que ambos (concesionario y concedente) pagarán los costos del procedimiento arbitral, incluidos los honorarios del tribunal y de la secretaría, por el orden causado, y que cada una de ellas deberá asumir sus propios costos y los honorarios de sus abogados.
-Laudo es inapelable-
Ricardo Ampuero, consultor independiente y experto en temas de arbitraje internacional, explicó a gestión.pe -el pasado lunes- que los laudos emitidos por tribunales internacionales son inapelables. “No se puede apelar. No está contemplada una instancia de apelación en el arbitraje”, explicó.
A renglón seguido, comentó que lo que las partes, o una de las partes puede solicitar es la anulación del laudo.
“Esta es una figura completamente distinta, porque, a diferencia de la apelación, en la anulación no se va a pedir a otra instancia que revise la decisión del tribunal. Solamente se puede solicitar la anulación del laudo por las causales taxativamente previstas en la ley aplicable, que sería la ley de la sede del arbitraje”, agregó.
El camino de la anulación -indicó- es un recurso limitado, ya que solo se puede seguir esta vía si es que se demuestra, entre otras cosas, que no se ha seguido el debido proceso.
LEA AQUÍ EL LAUDO ARBITRAL: https://www.gob.pe/institucion/midagri/informes-publicaciones/3591615-laudo-arbitral-final-empresa-concesionaria-chavimochic-s-a-c-peru