Riesgo de Cumplimiento: el Caso BNP Paribas y los Embargos Económicos

Tal vez algunos habrán leído sobre la reciente desventura del banco francés BNP Paribas: el 30 de junio 2014, aceptaba, luego de meses de duras negociaciones con la Justicia del Estado de New York, pagar la astronómica multa de USD 8900 millones, que forma parte ahora de las “Top Ten” infligidas por las autoridades norteamericanas a los bancos y es de lejos la más abultada recibida por violación de la legislación  norteamericana que prohíbe el comercio con ciertos países, en este caso Cuba, Irán y Sudán. Además, se dieron prohibiciones temporales de usar el Dólar contra una línea de negocio del banco y la exigencia del despido de 15 funcionarios. El banco es sólido y absorberá el choque, pero sus utilidades del año serán duramente afectadas. Tratemos de entender los hechos y ciertas lecciones que se pueden sacar respecto de la gestión del riesgo de cumplimiento.

 Primero, entender con qué se estaba incumpliendo:

 Los embargos comerciales pueden ser muy limitados, por ejemplo a la venta de armas, o cubrir una gama muy extensa de productos, o incluso todo el comercio con un país, siendo el objetivo el “sancionarlo” por su mal comportamiento, en temas como derechos humanos, proliferación nuclear, invasión directa o “solapada” de otros países o terrorismo, por ejemplo. La ONU (Naciones Unidas) los ha impuesto por ejemplo para Irán y Sudán, como antes lo hizo a Irak. Pero los EE.UU. han ido mucho más lejos con sus embargos a los dos primeros países, y desde hace mucho tiempo tiene a Cuba bajo embargo, algo que ha sido denunciado desde la ONU y la Comunidad Europea; además han sido objeto de embargos Libia y Birmania. 

Pero si se trata de medidas unilaterales norteamericanas, ¿por qué bancos de otros países podrían haber incumplido esta normativa? Porque el objetivo del legislador ha sido que se aplique de manera extra-territorial, siendo un poderoso instrumento el que se esté usando el Dólar de los EE.UU. (USD) para las transacciones, pues las compensaciones entre bancos se hacen en los EEUU. Y resulta que el USD es la moneda más utilizada en el comercio internacional. 

Además, la voluntad de aplicación extra-territorial de ciertas legislaciones suyas no es una novedad: ya lo habían llevado a cabo hace muchos decenios con su legislación anti-trust (especialmente anti-concentraciones), y también lo hacen en el terreno tributario, siendo la normativa FATCA el ejemplo más reciente. Y no es el único país en hacerlo, por lo menos para imponer condiciones a las fusiones de empresas, como se ha visto para la fusión de dos grupos mineros suizos, que China, principal cliente, consideró peligrosa, obligando a la venta de nuestro proyecto Las Bambas. 

Por supuesto, existe en no pocos bancos europeos una fuerte reacción de rechazo hacia la aplicación extraterritorial de estas normas norteamericanas, y numerosos analistas acusan a dichas autoridades de hipocresía, y de “usarlas en su provecho contra la competencia” pues en realidad el Departamento del Tesoro ha dado exoneraciones puntuales a empresas norteamericanas para comerciar con dichos países (como Cargill) e incluso una de las normas excluye un producto que es indispensable para el grupo…Coca Cola. 

¿De qué fue considerado culpable el banco BNP Paribas?

 Primero, de haber violado masivamente la prohibición de comerciar con los tres países citados, hechos que empezaron a ser investigados en el 2009 por las autoridades norteamericanas. En el seno del banco, se trató más específicamente de la división de financiamiento del trading (negociación) de materias primas, y sobre todo del trading de productos petroleros, que era una de las actividades estrella del ex banco Paribas al cual la BNP absorbió en el 2000, en una connotada operación de fusión bancaria. Por si no lo saben, el financiamiento del trading de materias primas dispone de “polos de excelencia” en plazas como Singapur y sobre todo Suiza, desde muy antiguo; existe en esa especialidad una enorme pasión por las operaciones complejas y audaces, que incluyen las variedades más sofisticadas de cartas de crédito (es así que una misma carga de petróleo puede cambiar de dueño varias veces en el curso de su viaje, por ejemplo); estamos hablando de una vieja tradición, y de una actividad que incluye el orgullo por el tecnicismo desplegado y egos fuertes. 

Segundo, de haber agravado su caso mediante diferentes maniobras destinadas a “sacarle la vuelta” a las normas norteamericanas, usando por ejemplo un banco norteamericano de manera oculta, y  buscando esconder en las transacciones, quiénes eran los clientes y destinos reales; y de haber además continuado las transacciones hasta el 2011-2012 a pesar de haberse comprometido formalmente a no continuarlas. Esto explica ciertamente la extrema dureza de las sanciones, aunque felizmente el banco evitó la cancelación o suspensión de su licencia bancaria en lo EE.UU., un riesgo nada teórico.

 ¿Era evitable llegar a esta situación?

 Antes que todo, es bueno recordar la excelente reputación de BNP Paribas, que logró mantenerse al margen del escándalo de los créditos hipotecarios subprime, y evitar otros escándalos que han afectado a numerosos bancos europeos y norteamericanos. El banco tiene una reputación de un manejo prudente de sus riesgos y de un buen gobierno corporativo, y en el 2012, habiendo sorteado con éxito la crisis de las deudas soberanas europeas, fue designado como el Banco del Año, por la revista International Financing Review (la misma que publica los rankings internacionales bancarios en los diferentes tipos de negocios, o league tables).

 Sólo por eso se puede decir de llano que sí era evitable: estamos hablando de un banco muy bien manejado. Y que efectivamente, al serlo, tuvo numerosas oportunidades de evitar semejante problema: 

• El área legal, preocupada, había consultado en el 2004 a un gran bufete norteamericano, que le confirmó que sí había un riesgo de verse aplicar la normativa de ese país sobre los embargos; y en el 2006, otro estudio le confirmaba que era aplicable incluso si se hacían las operaciones completamente “off-shore”, sin intervención de bancos norteamericanos 

• En el 2004, la FED, regulador/supervisor además de banco central, le hacía firmar un compromiso de solucionar fallas de control interno en la filial norteamericana respecto de sus operaciones con ciertos clientes extranjeros. 

• Las áreas legal y de compliance, fuertes en dicho banco, manifestaron varias veces su preocupación por las tácticas de “sacada de vuelta” a las normas norteamericanas en este tipo de negocio.

• En el 2007, la Alta Dirección del banco prohibió expresamente seguir haciendo operaciones con esos tres países. Para ella, el problema estaba así arreglado.

 Y sin embargo, la filial especializada basada en Ginebra (y en menor medida las áreas especializadas en otras sedes), siguieron haciendo lo que querían. Lo que las autoridades norteamericanas tomaron muy mal, fue que además, había representantes del banco de muy alto nivel en el directorio de la filial. Fue una falla de control interno excepcional por la solidez del dispositivo de control interno del que disponía el banco. Además no queda muy claro si las áreas de auditoría interna detectaron algo o no, o si hubo alguna visita de inspección o no. Las autoridades norteamericanas han sospechado, sin poder probarlo, cierta “ceguera voluntaria”; lo que sí es cierto es que antes de la prohibición interna del 2007, los debates en el banco sobre el tema habían sido intensos entre las áreas comerciales y las de riesgos/legal/compliance.

 Según algunos analistas, la alta dirección del banco estuvo tal vez demasiado ocupada con lidiar con la crisis de las deudas soberanas europeas, y la compra del banco Fortis.

Cualquiera que fuera la razón, la reputación del banco salió golpeada, porque hasta entonces parecía prácticamente invulnerable.

 Conclusiones

 Aparte de ser una ilustración perfecta de lo difícil que es gestionar el riesgo de cumplimiento, se puede sacar algunas lecciones clave: 

• No hay que dormirse nunca en sus laureles; un excelente track-record no garantiza nada.

• Tener fuertes funciones legal y de compliance en la entidad no basta; siempre puede pasar algo aunque hagan bien su trabajo

• Cuando hay áreas que han defendido mucho su posición, luego de una decisión que no las satisface, más vale vigilarlas con atención redoblada, sobre todo si se trata de áreas de negocios de fortísima personalidad y donde predomina una mentalidad de “estrellas”, y que son heredadas de fusiones

• Más vale no ignorar las correlaciones de fuerzas geopolíticas: pensar que la aplicación extraterritorial de ciertas normas es una barbaridad absolutamente inadmisible, y no tomarlas en cuenta, es caer en una forma de “pensamiento mágico”; las cosas son como son. Varios bancos alemanes regionales logran por ejemplo evitarse problemas usando sólo el Euro para operaciones con ciertos países.

  En todo caso, este asunto ha sido también una ilustración de cómo se combinan riesgo operacional, riesgo país, riesgo estratégico, riesgo reputacional y riesgo de cumplimiento.