Regulación, Sobre-regulación y “Riesgo de Incumplir”

Uno de los principales roles del Estado es regular múltiples tipos de actividades, económicas y empresariales pero no únicamente. El Estado emite regulaciones no sólo hacia el exterior sino también para su propio funcionamiento. Se supone que esas regulaciones deben ser cumplidas. A veces esas regulaciones estatales pueden ser completadas por regulaciones de origen profesional o gremial. El sólo hecho de que esas regulaciones existan genera un riesgo que es el de no cumplir con dichas regulaciones, o de “incumplirlas”. A ese riesgo se le suele llamar “riesgo de cumplimiento” (compliance risk en inglés). Gestionarlo puede resultar muchas veces todo un desafío.

 Las definiciones de ese riesgo varían según los países, y aquí se puede recurrir a una definición inspirada de una definición regulatoria francesa usada para el sector financiero desde el 2005, que lo resume bastante bien: “el riesgo de una sanción judicial, administrativa o disciplinaria, de pérdida financiera significativa o de daño a la reputación en razón del incumplimiento de disposiciones normativas, sean éstas de origen legislativo o regulatorio, o de origen profesional o interno”. Esa definición es bastante amplia.

 Leyéndola bien, uno puede empezar a darse cuenta de que este riesgo no tiene nada de ligero ni de teórico. Porque el universo de normas que, al ser incumplidas, generan los efectos descritos, es si uno lo piensa bien, muy extenso, que no se limita al tema de la lucha anti-lavado que se conoce más aquí gracias a la SBS. Tendré la oportunidad de profundizar sobre este tema e ilustrarlo mejor en los próximos posts, pero es al mismo tiempo una oportunidad de una reflexión sobre un problema que no deja de tener mucha actualidad en numerosos países.

 Es el problema de la sobre-regulación, que puede definirse como el de un exceso de regulaciones y/o el de un detallismo excesivo al interior de las normas.

 Este problema genera varios riesgos:

 . una exacerbación del riesgo operacional para las empresas y otros tipos de entidades, porque suele estar acompañado a la vez de una multiplicación y de una “complejización” de los trámites, que va hasta la existencia de reglas contradictorias, e imponer incluso actividades muy consumidoras de tiempo cuya utilidad real es poco obvia; estos generan pérdidas de tiempo y de eficiencia para las empresas, pero pueden ser también fuente de riesgos operacionales adicionales. En el riesgo operacional no se suele incluir este factor en la lista de causas de riesgo operacional, pero todas las empresas saben muy bien de lo que se trata. En empresas grandes y entidades estatales, ese factor puede llevar a la incapacidad de actuar oportunamente y a la parálisis de facto. Es decir, puede ser a la vez un factor externo o un factor interno y potenciar los otros factores de riesgo. Puede ser así una causa potente del riesgo operacional organizacional que analizaba en un post de julio 2013.

 . y como, lo decía en conclusión de dicho post, también existe el riesgo operacional organizacional sistémico, que puede afectar a todo el aparato estatal e incluso afectar a todo un país, entorpeciendo toda su actividad económica y bloqueando su desarrollo, hasta hacerlo retroceder; y la sobre-regulación puede ser uno de los factores clave causantes de este riesgo. Basta ver lo que sucede en países con gobiernos de marcado sesgo anti-empresarial: viven en una materialización permanente del riesgo operacional, que se ha vuelto sistémico, al punto de agravar todos los otros riesgos.

 Y por último, el riesgo de cumplimiento, que incluso en países relativamente razonables en lo que respecta a la actividad regulatoria, puede ser muy elevado, como lo veremos en los posts siguientes, puede volverse un riesgo extremadamente elevado, por una altísima frecuencia potencial; los riesgos de errores se multiplican. Y al final, lo que sucede es una retroalimentación negativa que a su vez exacerba el riesgo operacional organizacional sistémico que mencionaba.

 Lo paradójico es que hay casos en que el origen de numerosos ejemplos de sobre-regulación de origen externo o interno (la “auto-sobrerregulación”) está….en la obsesión por tener bajo control ciertos riesgos o todos los riesgos de manera absoluta, lo que lleva a un enfoque excesivamente “micro”, basado en un “análisis paso por paso” de los procesos que puede incluso seducir mucho intelectualmente; y a veces, aparte de una mayor dificultad en priorizar adecuadamente, se llega a la paradoja máxima: no sólo esos riesgos terminan por salirse de control, sino que se generan sobrecostos y riesgos adicionales. O a veces, regulaciones relativamente simples son aplicadas en la práctica de manera muy compleja…y se termina por incumplirlas o no hacerlas respetar en la práctica, al olvidarse sus objetivos primigenios.