Sobre tercerización laboral: la verdadera solución es derogar la norma reglamentaria ilegal

Actualmente, se sigue discutiendo la problemática originada por la reglamentación ilegal sobre la tercerización laboral, sin que se pueda avizorar una pronta solución definitiva[1]. En su momento, ante la primera decisión del Indecopi, planteábamos en un post previo que no era posible aun cantar victoria.

A continuación, ampliando opiniones emitidas públicamente, analizamos los detalles de contexto actual y cómo es que el Poder Ejecutivo tiene la solución de este problema en sus manos.

i) La ilegalidad reglamentaria y el inicio de la incertidumbre

Se cumplirán en febrero 2 años de vigencia de una norma reglamentaria claramente ilegal. Cómo sabemos, mediante el Decreto Supremo 001-2022-TR se modificó el artículo 2 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR para, entre otros, señalar: “no está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio”. Dicha prohibición resulta ilegal pues las leyes especiales que regulan la tercerización laboral, que son la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038, no contemplan tal prohibición[2].

A partir de ese momento, se ha producido incertidumbre para los trabajadores y las empresas en relación con la regulación de la tercerización laboral, así como amplia demora y temores en algunas autoridades para dar la solución definitiva a un claro problema de ilegalidad reglamentaria.

ii) La declaración de barrera burocrática ilegal y -pese a ello- la continuación de la incertidumbre

Por un lado, Indecopi ya ha declarado de modo firme, por mérito de la Resolución 270-2023/CEB-INDECOPI, que esta norma reglamentaria es una barrera burocrática ilegal que no debe aplicarse. Ello ocurrió debido a que, en un procedimiento seguido por una de varias empresas, no se habría apelado oportunamente[3] tal resolución de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, que es la primera instancia administrativa.

Ante ello, en julio de 2023 se publicó el extracto pertinente de dicha resolución en el diario oficial El Peruano, lo que hizo efectiva la inaplicación con efectos generales de la prohibición de tercerizar actividades del núcleo del negocio de una empresa. Esta inaplicación de la reglamentación ilegal es válida y opera por mandato del Decreto Legislativo 1256 – Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas. Ello beneficia legítimamente a la legalidad del sistema laboral y a toda empresa.

Sin embargo, por otro lado, la Sala Especializada de Eliminación de Barreras Burocráticas, segunda instancia del Indecopi, pese a la publicación oficial antes indicada, ha estimado que, ante la existencia de un proceso constitucional de Acción Popular, en sede judicial, cuya materia es la declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma reglamentaria antes expuesta, se ve obligada a suspender los demás casos en trámite ante el Indecopi. Y señala, entre otros, que ello “se debe a la rigidez de las leyes procesales (…).[4]”

En este escenario, por su parte, la sentencia judicial de primera instancia de la Acción Popular nos entrega, preliminarmente, una decisión distinta a la del Indecopi. Se señala que la norma reglamentaria ilegal que prohíbe la tercerización laboral del núcleo del negocio es válida constitucionalmente “siempre que se entienda que esta prohibición debe establecerse ante la acreditación de la utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de esa forma de contratación con el consiguiente perjuicio de los derechos de los trabajadores”. Esta sentencia no señala la ilegalidad de la norma reglamentaria en su parte resolutiva. Y falta en este caso la palabra definitiva de la Corte Suprema.

En nuestra opinión, siempre estuvo claro que una tercerización laboral fraudulenta no está permitida y que los trabajadores deben ser indudablemente protegidos en ese caso. Por ello no parece necesaria la precisión que se propone judicialmente para salvar una norma reglamentaria ilegal. Incluso, es claro también que el Decreto Supremo 001-2022-TR nunca tuvo como finalidad establecer dicha precisión, pues sin dificultad se desprende de la ley vigente que la tercerización laboral fraudulenta no está permitida.

iii) La solución más sencilla y evidente

¿Cuál es? Que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo derogue la norma reglamentaria ilegal. Así el problema de ilegalidad que viene durando 2 años se acabaría en un 1 día.

Este Gobierno debiera recordar que el Decreto Supremo 001-2022-TR que origina este asombroso problema de ilegalidad fue emitido por otro Presidente de la República y otra Ministra de Trabajo (señores Castillo Terrones y Chávez Chino, respectivamente), que respondían a una orientación política distinta.

Así, la solución pronta y definitiva de este problema está en manos de la actual Presidencia de la República y de la orientación adecuada que puedan definir la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. En todo caso, esperemos que la próxima implementación de una Comisión para destrabar barreras burocráticas, anunciada por el Gobierno, sea también un escenario propicio para lograr esta necesaria solución.