Tercerización: aún no cantemos victoria

En febrero de este año se publicó el Decreto Supremo 001-2022-TR, que modificó el Reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servicios de tercerización. Dicho decreto supremo señaló expresamente: “no está permitida la tercerización de las actividades que formen parte de núcleo del negocio”.

A.- El problema de la ilegalidad

Dicha prohibición resulta ilegal pues las leyes especiales que regulan la tercerización, que son la Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1038, no contemplan dicha prohibición[1]. Un Reglamento (entiéndase por ello a un Decreto Supremo que aprueba o modifica un Reglamento) es un instrumento que está sometido a las leyes y no puede establecer limitaciones a la libertad empresarial que las leyes no contemplan.

Con acierto, lo antes señalado ha sido expresado por el Indecopi y el Poder Judicial, que han otorgado medidas cautelares en favor de empresas en procedimientos de eliminación de barreras burocráticas y acciones de amparo, respectivamente, ante la ilegal prohibición contenida en el Decreto Supremo 001-2022-TR. Estas medidas cautelares impiden que, a las empresas beneficiadas con ellas, se les exija dicha prohibición y que se les intente sancionar por su incumplimiento[2].

Incluso, recientemente, con una firmeza institucional destacable, mediante Resolución 0289-2022/CEB-INDECOPI (caso: Cosapi Minería S.A.C.), la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi ha declarado, en primera instancia, como barrera burocrática la ilegal prohibición del Decreto Supremo 001-2022-TR y ha ordenado su inaplicación al caso concreto de la empresa denunciante.

B.- Lo pendiente: proseguir y no cantar victoria

La función de eliminación de barreras a cargo del Indecopi contempla que una decisión como la antes señalada pueda extenderse a todas las empresas. Es decir, se puede lograr que el mandato de inaplicación de la prohibición consistente en que “no está permitida la tercerización de las actividades que formen parte de núcleo del negocio” se extienda de modo general. Sin embargo, ello solo se producirá luego de que:

a)      Este primer pronunciamiento del Indecopi sea confirmado definitivamente por la segunda instancia de dicha institución (asumiendo que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o la Sunafil, apelaran[3]). Se tienen aproximadamente 6 meses de plazo para ello (que no debieran excederse); y,

b)      La decisión definitiva de Indecopi sea publicada en el diario oficial El Peruano.

Por ello, resulta aún de suma utilidad para una empresa contar con una medida cautelar ordenada por el Indecopi; o, presentar, si aún no lo ha hecho, una denuncia ante del Indecopi, con el fin de obtener una medida cautelar que la proteja de la ilegal prohibición identificada. Ello mientras concluye el procedimiento ante el Indecopi, conforme se ha descrito.

No se puede cantar victoria aún. Se debe respaldar al Indecopi en su autonomía e independencia, esperando que su Tribunal responda conforme a Derecho y confirme las decisiones de su primera instancia.

Esta misma institucionalidad se espera del Poder Judicial para que no se neutralice en un proceso judicial ordinario (contencioso administrativo) o constitucional de amparo lo que decida definitivamente el Indecopi.

C.- A futuro

Lo reiteramos. Indecopi viene desarrollando una destacada labor en la eliminación de barreras burocráticas injustificadas. Ello es de alta relevancia pues tales barreras son capaces de encarecer, dificultar o impedir el acceso o mantenimiento de agentes económicos en los mercados, afectando la competencia y el bienestar de los consumidores, así como la actividad económica que genera trabajo y contribuye con el pago de impuestos.

Por tal razón, debemos fortalecer esta labor permitiendo al Indecopi tramitar este tipo de procedimientos con mayor celeridad. A la fecha, estas funciones de eliminación de barreras están a cargo de dos instancias administrativas en el Indecopi, pero resulta posible transitar a un esquema de instancia única, mediante una modificación legal.

De este modo se evitaría que, en algunos casos, sobre todo en los de mayor relevancia (como este caso que afecta a la legítima tercerización), se deba esperar que la declaración de una barrera como ilegal sea confirmada en segunda instancia administrativa. Esta demora puede evitarse otorgando al Tribunal del Indecopi (actual segunda instancia) la condición de instancia única (incluso con más de una sala para absorber la carga de casos). Para ello se cuenta con profesionales que tienen comprobada experiencia en estas funciones en el Indecopi.