El (des)control legislativo sobre las fusiones y adquisiciones empresariales en el país

Como van las cosas, el 1 de marzo de 2021 entrará en vigencia la legislación sobre control de fusiones y adquisiciones empresariales en el país, en un contexto descontrolado y carente de una debida planificación. Esta legislación además entrará en vigencia sin reglamentación y podrá ser sustituida en cualquier momento.

Primer incidente: la emisión de un decreto de urgencia que no era urgente

En noviembre de 2019 se publicó el Decreto de Urgencia 013-2019, que establecía el control previo de fusiones y adquisiciones (concentraciones) empresariales, a cargo del Indecopi. Con un congreso de la república disuelto, el poder ejecutivo aprovechó y aprobó, bajo consideración de urgencia, este decreto con valor de ley.

¿Y cuál era la situación extraordinaria para aprobar este control previo como si fuera urgente? Ninguna. Incluso, como hemos manifestado en diferentes oportunidades, una legislación de esta naturaleza en el Perú no tenía el debido sustento técnico para su aprobación, considerando las exigencias de los estándares de calidad regulatoria. No es necesaria ni oportuna para el país. La falta de urgencia se evidenciaba en que el propio decreto establecía que entraba en vigencia en el plazo de nueve (9) meses desde su publicación. Luego, se prorrogó el plazo para su vigencia, mediante Decreto Legislativo 1510, quedando ésta fijada para el 1 de marzo de 2021. No olvidar esta fecha.

Como una nota relevante, el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) debía elaborar y publicar el reglamento de este decreto de urgencia, antes de su vigencia. De hecho, cumplió con publicar el proyecto y recibir comentarios de la sociedad civil, pero no alcanzó a publicarlo. Asimismo, debía modificarse el reglamento de organización y funciones del Indecopi para adecuar a la institución para la aplicación de este decreto.

Segundo incidente: la emisión de una nueva ley y su falta de reglamentación

Una vez instalado el nuevo congreso de la república, este decidió aprobar una nueva ley que – al entrar en vigencia- derogara el Decreto de Urgencia 013-2019, antes señalado. Esta nueva ley, aprobada como Ley 31112, incluía casi todo el contenido del decreto con algunos importantes cambios que, siendo improvisados, empeoraban esta regulación.

La apuesta de esta nueva ley era adelantar la vigencia de esta regulación, al tiempo de cambiar al ministerio emisor del reglamento de la ley, entregando esta labor a la presidencia del consejo de ministros (PCM). Si bien esta nueva ley fue aprobada en octubre de 2020, entra las idas y vueltas de la observación de la ley por el poder ejecutivo y la insistencia del congreso, recién se publicó el 7 de enero de 2021.

El dato clave es que la vigencia de esta nueva ley no contaba con un plazo fijo, sino que ello se supeditaba a su reglamentación, a diferencia del decreto de urgencia que sí contaba con fecha fija de vigencia. Así, la Ley 31112 entraría en vigencia luego de concluida su reglamentación bajo la siguiente fórmula:

- dentro de los 15 días de publicada, la PCM debía publicar el reglamento de esta nueva ley (plazo vencido);

- dentro de los 15 días de publicado el reglamento anterior, también la PCM debía publicar las modificaciones al reglamento de organización y funciones del Indecopi para adecuar a la institución para la aplicación de la nueva ley (plazo vencido); y,

- Solamente luego de 15 días de publicado el reglamento anterior, recién la Ley 31112 entraría en vigencia (fecha de cumplimiento de este plazo: desconocida).

Si todo lo anterior se hubiera cumplido, incluso en sus plazos máximos, hoy debía entrar en vigencia la nueva ley sobre control de fusiones y adquisiciones empresariales, aplicable a todos los sectores económicos del país.

Sin embargo, en realidad, era ilusorio pensar que, en medio de una pandemia, podían prepararse técnicamente y emitirse dos (2) reglamentos en estos plazos mínimos, considerando la crisis institucional del poder ejecutivo. Se deseaba apresurar irreflexivamente la vigencia de esta regulación controlista, que se había previsto originalmente para el 1 de marzo de 2021, derogando el decreto de urgencia y sustituyéndolo con esta nueva ley.

Nuevamente el apresuramiento político logró todo lo contrario. Antes del 1 de marzo de 2021 no estará en vigencia la Ley 31112, pues ya no dan los plazos y los proyectos de cada reglamento se deben publicar para recibir comentarios de la sociedad civil, como corresponde a un alto estándar de trasparencia y calidad regulatoria.

Tercer incidente: la resurrección de un decreto de urgencia sin reglamentación

Como no está vigente la Ley 31112, tampoco está vigente su disposición que debía derogar el Decreto de Urgencia 013-2019. Entonces, aunque parezca increíble, el 1 de marzo de 2021 entrará en vigencia este decreto aprobado por Vizcarra[1]. Será un decreto resucitado, pero sin reglamentación alguna para su debida aplicación.

¿Y si se lograra reglamentar la Ley 31112 por completo? Esta nueva ley podría entrar en vigencia en marzo, abril o cualquier otro mes del presente año y derogaría recién al Decreto de Urgencia 013-2019.

Este proceso legislativo ha estado marcado por el apuro de una presidencia de la república que, en su momento, cerró el congreso (en mi opinión) inconstitucionalmente; y, luego, marcado por congresistas que, sin adecuada orientación, han generado la más compleja incertidumbre posible en este tema. Todo ello afecta la actividad empresarial y la inversión en tiempos de crisis sanitaria y económica. Los impulsores de esta regulación han logrado un verdadero descontrol legislativo sobre las fusiones y adquisiciones empresariales en el país.

¿Y ahora? El congreso debiera apresurarse (nuevamente) y derogar expresamente el Decreto de Urgencia 013-2019 que, por cierto, es inconstitucional pues nunca fue urgente. ¿Qué otra cosa podría hacer? Derogar la Ley 31112, antes de su entrada en vigencia. Recordemos que los estándares de calidad regulatoria no se han cumplido para imponer esta intervención regulatoria en el país.