Las 10 claves de la ley de control previo de fusiones y adquisiciones empresariales

El Congreso de la República del Perú aprobó –por insistencia- la ley que definitivamente establecería el control previo de operaciones de concentración empresarial (fusiones o adquisiciones), a cargo del Indecopi. Esta ley entrará en vigencia en febrero de 2021, si se cumplen los plazos intermedios establecidos para ello. ¿Qué establece esta nueva ley?

1.- ¿A qué operaciones se aplica este control y autorización previa a cargo del Indecopi?

Este control se aplica a operaciones en todos los sectores de la economía, incluido el sector eléctrico que antes tenía su propia regulación especial. Una operación de concentración empresarial (fusión o adquisición empresarial) será objeto de obligatoria evaluación y aprobación previa por parte del Indecopi cuando:

i)             Implique un cambio de control (entendido como influencia decisiva y continua) sobre la totalidad o parte de una empresa, como consecuencia de una fusión, una adquisición directa o indirecta (mediante la adquisición de acciones, derechos u activos productivos), la constitución de una empresa en común o de joint ventures (entre otras modalidades);

ii)           Tenga efectos en el territorio peruano debido a que impactará en la oferta o la demanda de bienes y servicios en el país, sin importar si ha sido acordada o ejecutada total o parcialmente en territorio nacional o en el extranjero; y,

iii)         Cumpla, de manera simultánea, con estos dos (2) umbrales, que expresan la relevancia (materialidad) económica de la transacción:

• Que la suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de los activos en el país, correspondiente a las empresas que se concentran haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 118 000 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Es decir, que esta suma supere los 144 millones de dólares americanos, aproximadamente; y,

• Que el valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de los activos en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la concentración económica hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 18 000 UIT cada una. Es decir que, para cada una, esta suma supere los 22 millones de dólares americanos, aproximadamente.

Este control previo por parte del Indecopi no se aplicará a las operaciones de M&A que hayan concluido los actos de cierre necesarios para hacer efectiva la transferencia o el cambio de control, antes de dicha vigencia.

2.- ¿Cuáles son las exclusiones?

La ley indica expresamente que se excluyen de este control, entre otros:

i)               el crecimiento corporativo interno de un agente económico, sea causado por inversión propia o con recursos provistos por terceros;

ii)             el crecimiento al interior de un mismo grupo económico;

iii)           el control adquirido como resultado de un mandato temporal conferido por la legislación relativa a la caducidad o denuncia de una concesión;

iv)           la reestructuración patrimonial, insolvencia, convenio de acreedores u otro procedimiento análogo; y,

v)             la adquisición temporal de acciones o participaciones por parte de entidades de crédito u otras entidades financieras o de seguros o del mercado de capitales, cuya actividad normal constituya la negociación y transacción de títulos, siempre bajo determinadas condiciones que implican no ejercer los derechos de voto que impacten en el comportamiento competitivo de la empresa sujeta a concentración.

3.- ¿Cuáles son los elementos esenciales del procedimiento?

Una vez que se constata que una fusión o adquisición se sujeta al control previo, el procedimiento es el siguiente:

i)               La autorización de la operación necesariamente deberá ser solicitada antes de su ejecución, ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, por el agente económico que adquiere el control; o, en caso de una fusión o adquisición de control conjunto, por parte de todas las empresas involucradas en dicho control. Los actos de ejecución de la concentración serán nulos de no solicitarse o lograrse tal autorización.

ii)             Antes de formular la autorización, las empresas podrán realizar consultas de manera individual o conjunta a la Secretaría Técnica de dicha Comisión, con el fin de precisar si su operación se encuentra dentro del alcance del control previo, incluidos los umbrales previstos. Sin embargo, la ley indica que la orientación de dicha Secretaría Técnica no se considera vinculante.

iii)           A la solicitud de autorización se deben acompañar una serie de documentos, entre ellos los antecedentes necesarios para identificar la operación, los agentes económicos participantes y el grupo económico al que pertenecen. Se debe presentar elementos que permitan a la Comisión una consideración preliminar sobre los efectos que podrían generarse en el mercado a causa de la operación bajo análisis.

iv)           La Secretaría Técnica revisará que la solicitud haya cumplido con los requisitos de la admisión a trámite en un plazo de diez (10) días hábiles.

v)             En caso no se cumpla con los requisitos, se otorgará al solicitante un plazo de diez (10) días hábiles para subsanar. Asimismo, la autoridad contará con cinco (5) días hábiles para revisar la solicitud subsanada y, de ser el caso, admitirla a trámite.

vi)           El procedimiento de evaluación previa presentará una o dos fases, dependiendo de los efectos que pueda producir la operación en los mercados involucrados:

• Primera fase: en el plazo de treinta (30) días hábiles, desde la admisión a trámite, la Comisión puede resolver que la concentración empresarial no está comprendida en el ámbito de aplicación de esta ley, finalizando así el procedimiento. De igual modo, en el mismo plazo, la Comisión puede decidir que el acto de concentración “no genera serias preocupaciones en cuanto a ocasionar efectos restrictivos significativos de la competencia en el mercado”, autorizando, en consecuencia, la concentración empresarial sin condición alguna. En el reglamento de la ley se podrían simplificar los requisitos de notificación y evaluación del Indecopi para operaciones de concentración que revistan una menor probabilidad de producir efectos restrictivos de la competencia.

• Segunda fase: de presentarse serias preocupaciones –a juicio de la autoridad- en cuanto a que la concentración empresarial podría generar efectos restrictivos de la competencia en el mercado, la Comisión deberá declararlo mediante resolución, comunicando los riesgos identificados a las partes interesadas. La mencionada resolución también deberá ser emitida en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles desde la admisión a trámite de la solicitud. La segunda fase del procedimiento, con una evaluación más detallada por parte de la autoridad, podrá tener una duración de hasta noventa (90) días hábiles, prorrogables por treinta (30) días hábiles más.

vii)         Si se inicia la segunda fase de evaluación, esta Comisión debe publicar un breve resumen de la resolución que sustenta el inicio de la segunda fase, de manera que los terceros con interés legítimo puedan presentar información relevante. La autoridad se encuentra facultada para solicitar información a cualquier otra entidad de la administración pública.

viii)       Las empresas solicitantes pueden presentar una propuesta de compromisos destinados a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración.

ix)           Para la evaluación de los efectos y de la posible restricción significativa de la competencia efectiva y potencial en el mercado, la autoridad deberá tomar en cuenta los siguientes elementos:

• la estructura del mercado relevante abarcado por la operación empresarial;

• la competencia real o potencial de los agentes económicos en tal mercado;

• la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate;

• las fuentes de distribución y comercialización de las empresas en tal mercado;

• las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado;

• el poder económico y financiero de las empresas involucradas;

• la creación o fortalecimiento de una posición de dominio (dejando constar que la sola creación o fortalecimiento de una posición de dominio no implica automáticamente la denegatoria de autorización del acto de concentración); y,

• la generación de eficiencias económicas.

x)           La Comisión puede decidir: i) autorizar la operación de concentración empresarial; ii) no autorizarla; o, iii) autorizar la operación sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones y obligaciones[1]. Si vencen los plazos para emitir la decisión, la solicitud se considera aprobada (silencio positivo). En todo caso, la decisión de la Comisión es apelable ante el Tribunal del Indecopi, el cual deberá pronunciarse en un plazo máximo de (noventa) 90 días hábiles.

4.- Medidas correctivas y sancionadoras

La ley que establece el control previo de fusiones y adquisiciones empresariales prevé las siguientes medidas:

i)               Como medida correctiva, la Comisión podrá ordenar la desconcentración u otros actos que reviertan una situación actual hacia una situación anterior a la ejecución de la concentración, en caso se haya ejecutado pese a que su autorización haya sido denegada; o, se haya ejecutado contraviniendo obligaciones o condiciones impuestas para su autorización.

ii)             Las multas coercitivas por incumplimiento de mandatos de la autoridad pueden llegar a 125 UIT, que es aproximadamente 152 mil dólares americanos. En caso persista el incumplimiento, se aplica una nueva multa, duplicando sucesivamente el monto con un límite de 16 veces el monto de la multa originalmente impuesta.

iii)           Existen otras multas previstas por infracciones leves, graves y muy graves, derivadas del incumplimiento de la ley.

5.- Participación de otras entidades vinculadas con competencia en el mercado de capitales

Es necesario contar con la autorización tanto del Indecopi como de la SBS (cuando la operación corresponda a su sector) o de la SMV (cuando esta hubiese otorgado autorización de funcionamiento a una entidad involucrada), cada entidad en el marco de sus competencias, para que proceda la operación de concentración empresarial en estos ámbitos.

Tratándose de operaciones de concentración que involucren empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, que presenten riesgos relevantes e inminentes que comprometan la solidez y/o estabilidad de las referidas empresas y/o de los sistemas que integran, solo se requiere la evaluación previa de la SBS.

6.- Regla anti-elusión

La ley persigue neutralizar que una concentración empresarial se divida (deliberadamente) en dos o más transacciones, de manera que los umbrales no sean superados en transacciones separadamente consideradas. Por ello incluye se: “considera como una única operación de concentración empresarial, el conjunto de actos u operaciones realizadas entre los mismos agentes económicos en el plazo de dos (2) años, debiendo notificarse la operación de concentración antes de ejecutarse la última transacción o acto que permita superar los umbrales establecidos”. En consecuencia, no solamente deberán analizarse los umbrales transacción por transacción, sino además de manera global entre las partes, en el marco del periodo indicado.

7.- Aspectos internacionales

En la estrategia de toda concentración empresarial que implique operaciones en diferentes jurisdicciones debe elegirse ante qué jurisdicciones y ante qué autoridades se debe iniciar la solicitud de las autorizaciones necesarias para cerrar una transacción que tendrá efecto en varios países. Se debe privilegiar las jurisdicciones clave para la operación y las que estén en posición de marcar una pauta en la evaluación antitrust.

8.- Posible control arbitrario por debajo de los umbrales.

En la ley aparece algo que genera preocupación. Su artículo 6 dice que: “la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi podrá actuar de oficio en los casos que haya indicios razonables para considerar que la operación de concentración puede generar posición de dominio o afecte la competencia efectiva en el mercado relevante”.

¿Y esto que significa? Incertidumbre y riesgo de arbitrariedad. ¿La certeza sobre la obligación de solicitar la autorización del Indecopi solo cuando las empresas involucradas en la transacción superen los dos (2) umbrales antes indicados quedaría desactivada? El peligro es que una operación que tome relevancia mediática o sea criticada por actores políticos podría motivar que el Indecopi decida intervenir, incluso después de la ejecución de la operación que no se sometió a su control, dado que no superó los umbrales. ¿Y para qué? ¿Cuáles serían las atribuciones del Indecopi? ¿Podría deshacer o condicionar la operación? Si bien este es un riesgo, consideramos que el reglamento de la nueva ley debe descartar de plano estas opciones.

¿En que debiera consistir la actuación de oficio del Indecopi sobre operaciones que no superaron los umbrales? En lo mínimo. Simplemente en realizar estudios del mercado y publicar informes exploratorios. Podría desarrollar abogacía de la competencia, proponiendo desregulación o medidas regulatorias -de ser el caso- en determinado mercado, pero nada más. No podría deshacer o condicionar operaciones que no hayan superado los umbrales, pues estas no estaban obligadas a solicitar su aprobación. Ello debe quedar claro en el reglamento.

9.- ¿Notificación voluntaria?

La ley establece en el mismo artículo 6 que “la notificación de la operación será voluntaria para las partes cuando las empresas involucradas no alcancen los umbrales”. ¿Y ello es recomendable? Deberemos analizar cada caso y esperar a evaluar lo que especifique el reglamento. La notificación voluntaria podría generar otro riesgo, pues el Indecopi podría, incluso en estos casos, no pretender no aprobar la fusión o adquisición empresarial; o, eventualmente, condicionarla. ¿Cuál sería el incentivo entonces de notificar voluntariamente? Considerando que Indecopi no se encuentra facultado para deshacer o condicionar operaciones que estén por debajo de los umbrales, parece que ninguno.

10.- Nuestra conclusión y lo que se viene

Publicada esta ley, la Presidencia del Consejo de Ministros será la entidad a cargo de la preparación y emisión del reglamento, 15 días después de ello. El proyecto lo propondrá Indecopi y debería ser nuevamente publicado para ser analizado y recibir comentarios. Es preciso que los proyectos de guías también sean publicados, pues son importantes para orientar la actuación de las empresas, tal como ocurre en Colombia, en Chile y en otros países.

Esta ley, como hemos señalado reiteradamente, no era necesaria. No se cumplieron las exigencias de calidad regulatoria. Ahora nos queda participar activamente en su reglamentación para que no se agraven sus efectos sobre la actividad empresarial y las libertades económicas.