Una renuncia en el Indecopi y una oposición institucional pendiente

Hace algunos días, en diferentes medios, solicitamos públicamente al Indecopi que se pronunciara firmemente contra diferentes proyectos de ley dirigidos a establecer sistemas de control de precios, a cargo del Estado. Señalamos que el Indecopi no debía invocar facultades legales para fiscalizar precios, cada vez que afirmaba que “no tiene facultades para controlar o regular precios”.

Tuvimos la ocasión de solicitar específicamente su opinión institucional sobre el proyecto de ley aprobado por el Congreso de República el 5 de junio de 2020, dado que este establece un control de precios al reflotar el delito de acaparamiento y remozar el delito de especulación en el Código Penal. Esta regulación solamente generaría escasez y proliferación de mercados informales (negros), como bien aprendimos en los años ochenta. Esta regulación debiera ser observada por el Poder Ejecutivo.

Sin embargo, en esta fecha, se publica la renuncia del presidente del Indecopi. Esta renuncia se acepta antes de que el Indecopi se pronuncie expresa y públicamente contra el control de precios que pretende este proyecto de ley aprobado. Si esta renuncia significa algún grado de oposición personal a los nocivos controles de precios, aunque tardía, la felicitamos.

Al momento, queda pendiente el pronunciamiento institucional del Indecopi (esperemos que su nuevo titular lo haga) contra el control de precios, así como del Ministerio de Economía y Finanzas y del Ministerio Exteriores y Turismo, entidades garantes de la economía social de mercado y del libre comercio interno y externo.

¿Por qué es tan perjudicial este proyecto de ley aprobado?

i)               Reflota la persecución del “acaparamiento”

Pretende restituir el delito de acaparamiento que había sido derogado expresamente por el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en el año 2008. Los elementos previstos del delito serían:

• Tipo subjetivo: cualquier persona.
• Acción ilícita: sustraer o acaparar, provocando escasez o desabastecimiento.
• Objeto: bienes y servicios esenciales para la vida y la salud.
• Finalidad: para alterar “precios habituales”.

Presumiblemente, un acaparamiento que tuviera capacidad real de incrementar precios en el mercado sólo podría ser realizado por una empresa dominante, a la que se aplique el clásico modelo de monopolio: reducir la producción para incrementar precios. Ello no sucede con las empresas que no tienen poder de mercado o dominancia. En consecuencia, el delito tendría que considerar este elemento de dominancia, pero no lo hace.

Pero, incluso si ello se incluyera, se trata de una figura cuya determinación tiene un muy alto riesgo de ser arbitraria y su determinación, en cada caso concreto, resulta gaseosa. Ello pues “acaparar” o “sustraer del comercio” es exactamente igual que dosificar el stock para asegurar un abastecimiento racional (por ejemplo, frente a compras desmesuradas y especulativas); o, que tomar decisiones estratégicas de venta según una propia política comercial. A modo de ejemplo, las reglas de venta limitada por persona, por familia o por día (para permitir el abastecimiento de la mayor cantidad de familias) son, en estricto, una forma de sustraer del comercio determinados bienes. De igual modo, si un productor o vendedor que no es dominante, sino tomador de precios, prevé que los precios de su producto van a incrementarse: ¿Tendría que deshacerse de toda su producción de inmediato o esperar a que los precios suban para colocar su producción? ¿El productor estará acaparando (reteniendo recursos productivos) si decide producir con menor rapidez que una demanda que se incrementa apresuradamente? Preguntas sin respuesta frente a este delito imaginario.

El concepto de “precio habitual” además es muy difícil de determinar pues, dependiendo del sector y del mercado relevante particular, los precios pueden cambiar diariamente, semanalmente o sobre la base de otro período. Basta mirar, por ejemplo, los precios mayoristas de los productos agrícolas, seguramente esenciales para la vida. En ese contexto: ¿Qué es el “precio habitual”? ¿El promedio? ¿En qué período? Además, este delito de acaparamiento se prevería de manera genérica y no bajo una situación de emergencia. Ello implica entonces un control de precios permanente en el país, que sólo contribuiría con la escasez de los productos que más requiere la sociedad.

La finalidad de “alterar los precios en su beneficio”, relacionada con quien cometería acaparamiento, es muy genérica y crearía un alto nivel de riesgo e incertidumbre en los agentes económicos, quienes estarían incentivados a producir o vender bienes o servicios que no tienen regulación (es decir aquellos claramente no esenciales para la vida). Esto contribuye claramente con la escasez los bienes que sí son resultaría esenciales.

Considerando una figura tan gaseosa y de tan arbitraria determinación, su criminalización (con las consecuencias graves que ello involucra) genera desincentivos muy fuertes para la producción y/o comercialización de aquellos bienes y servicios esenciales que se pretende asegurar. Es decir, la criminalización genera escasez en el mercado formal y expansión del mercado informal (o negro).

 ii)             Remoza el castigo de la “especulación”

Pretende un cambio en la tipificación del delito de especulación, con los siguientes elementos del delito:

• Tipo subjetivo: productor, fabricante o comerciante.
• Acción ilícita: incrementar los “precios habituales”, que no se sustenten en una real estructura de costos y el correcto funcionamiento del mercado.
• Objeto: bienes y servicios esenciales para la vida y la salud.
• Contexto: situación de mayor demanda por causas de emergencia o calamidad declarada por la autoridad competente.

Como indicamos, el concepto de “precio habitual” es muy difícil de determinar pues, dependiendo del sector y del mercado relevante particular, los precios pueden cambiar diariamente, semanalmente o sobre la base de otro período. Basta considerar nuevamente, por ejemplo, los precios mayoristas de los productos agrícolas, seguramente esenciales para la vida. En este mercado, no se tiene uno, sino miles de productores, cada uno con sus circunstancias, estructuras de costos y precios. Se tiene acopiadores, transportistas, mayoristas, mercados de abastos principales, mercados de abastos secundarios, canal moderno (supermercados), mini-markets, bodegas y distribuidores independientes (delivery), entre otros. Si analizamos más detalladamente en el retail, las tiendas de conveniencia en cadena, las bodegas y los supermercados, entre otros, tienen cada uno de ellos una política de ajuste de precios diferente. Cada uno tendrá un “precio habitual”, que se ha venido moviendo a lo largo de días, semanas, meses o años. En ese contexto, ¿Cuál es el “precio habitual”? ¿El promedio? ¿En qué período? Ciertamente, la determinación del precio habitual resulta inevitablemente arbitraria.

Sin embargo, lo más preocupante tiene que ver con la asunción de que el incremento de precios frente a una situación de alta demanda es per se ilegal. Esta ley penal presume que, en situaciones de emergencia o calamidad, sería deber de los productores o comerciantes mantener sus “precios habituales”, a pesar de que es natural que condiciones anormales generen distorsiones en riesgos, costos y rentabilidades, que se traducen en distorsiones en precios. En suma, la obligación de mantener precios es un control de precios, que sólo contribuiría con la escasez de los productos que más requiere la sociedad.

Este delito de especulación daría a entender que los cambios en la estructura de costos pueden justificar el incremento de precios. Pese a ello, recomponer dicha estructura requiere de asunciones, metodología y reglas de imputación, que podrían ser distintas a las utilizadas por la autoridad al evaluar una acusación por especulación. En ese caso, existe un riesgo grave de que un agente económico que incrementa sus precios de acuerdo con sus propios cálculos esté cometiendo un delito, si es que la autoridad adoptar cálculos distintos. Ello genera un alto nivel de incertidumbre y, como consecuencia de ello, un gran desincentivo para producir o comercializar los bienes y servicios esenciales regulados. Nuevamente, la criminalización genera escasez en el mercado formal y expansión del mercado informal.

Además, la implementación de un control de precios como este elimina los incentivos que generan los precios altos temporales, para ampliar la oferta. Esto se ha visto -en la realidad- con implementos tales como mascarillas, equipos de protección, mandiles, alcohol, productos de limpieza, etc., cuyos incrementos iniciales de precios provocaron que muchas empresas giren a atender la demanda insatisfecha, empujando finalmente los precios hacia niveles regulares.

iii)            Restituye como delito lo que hoy castiga el Indecopi como infracciones

Pretende incorporar al Código Penal el siguiente delito:

“Artículo 232.- Abuso del poder económico

El que abusa de su posición dominante en el mercado, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad productiva, mercantil o de servicios con el objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 2 y 4.”

Este nuevo delito correspondería a la criminalización de las principales conductas anticompetitivas ya previstas en el Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y que son investigadas y sancionadas por el Indecopi: i) abuso de posición de dominio y ii) acuerdos restrictivos de la competencia, consistentes en prácticas colusorias. Sin embargo, este delito no tiene los elementos o lineamientos claros para una aplicación racional y predecible, como sí los tiene la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. No se ha analizado, en este caso, la necesidad de trasladar estas conductas al ámbito penal, que es de última ratio, pues el Derecho Penal sólo debe intervenir si el sistema sancionador administrativo resulta disfuncional o insuficiente, lo cual ni ha ocurre ni se encuentra probado en el caso peruano.

En realidad, se provocaría un doble sistema de sanción: uno administrativo y otro penal, lo cual es ineficiente porque pierde recursos para el mismo objetivo consistente en desincentivar y disminuir las prácticas anticompetitivas. Asimismo, un doble sistema de sanción puede resultar contradictorio y tener resultados desalineados, pues uno podría declarar ilícitos y otros no, dependiendo de la actuación de las partes y de las autoridades en el procedimiento administrativo y en el proceso penal, correspondientemente.

No existe motivo justificado para crear un nuevo sistema -reiteramos, de última ratio- para volver a sancionar conductas anticompetitivas que vienen siendo sancionadas por Indecopi. El Indecopi ha venido incrementando año a año sus investigaciones, implementando una serie de herramientas para mejorar su enforcement (tales como el programa de clemencia o de recompensas), recibiendo facultades amplias de investigación y requerimientos de información (incluyendo las visitas sorpresa y la revisión de correos), sancionando conductas anticompetitivas en múltiples mercados, emitiendo guías orientativas y soft law, promoviendo programas compliance, etc. No parece haber una explicación sustentada sobre la necesidad de recurrir al sistema penal.

¿Resulta conveniente recargar al Poder Judicial exigiéndole recursos logísticos y humanos para realizar análisis de naturaleza económica, que es absolutamente indispensable para identificar y sancionar conductas anticompetitivas?

Finalmente, parecería que retrocederíamos todo lo andado en el programa de clemencia (colaboración eficaz administrativa) ante el Indecopi, que se vería seriamente afectado, pues los posibles aspirantes, tendrían un alto nivel de incertidumbre respecto de su responsabilidad penal, cuya exención no podría ser garantizada por el Indecopi.

Leyes como esta son las que no necesitamos para contribuir con la reactivación de la economía en medio los efectos de una pandemia. La promulgación de esta ley sería altamente perjudicial para la eficiencia del sistema sancionador (Estado), para los propios consumidores (quienes enfrentarán mayor escasez de bienes y servicios esenciales) y para las empresas (que enfrentarán alta incertidumbre jurídica en relación con estrategias comerciales lícitas). Queda una oposición institucional pendiente por parte del Indecopi.

* El análisis sobre el proyecto de ley aprobado por el Congreso de República el 5 de junio de 2020 se basa en la síntesis de un informe especial preparado con los señores Raúl Alosilla Díaz y Fernando Ballón Estacio.