Detrás de las novedades: control de fusiones y adquisiciones empresariales y prevención de crisis

Se publicaron normas sobre el control previo de concentraciones (fusiones y adquisiciones) empresariales; y, para la prevención de crisis empresariales. A continuación, lo más relevante detrás de las novedades de los Decretos Legislativos N° 1510 y 1511.

i) Control previo de fusiones y adquisiciones empresariales

El Decreto Legislativo N° 1510 modifica y añade normas, que implican:

- Una prórroga: este control entraba en vigencia en agosto de 2020. Sin embargo, se difiere y estará vigente desde el 1 de marzo de 2021, por un periodo de 5 años. Con esta modificación se refuerza la claridad de que el decreto de urgencia N° 13-2019, que aprobó este control en noviembre de 2019, no era necesario y menos urgente.

- Oportunidades: no serán objeto de aprobación previa por parte del Indecopi las operaciones que, antes del 1 de marzo de 2021, hayan concluido con los actos de cierre necesarios para hacer efectiva la transferencia o cambio de control. Desde esa fecha, sí serán objeto de esta aprobación las operaciones que cumplan, de manera simultánea, con estos 2 umbrales:

1. Que la suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas que se concentran haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 118 000 Unidades Impositivas Tributarias. Es decir, que esta suma supere los 150 millones de dólares americanos, aproximadamente.

2. Que el valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la concentración económica hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 18 000 Unidades Impositivas Tributarias cada una. Es decir que, para cada una, esta suma supere los 22 millones de dólares americanos, aproximadamente.

- Reglamentación: con esta prórroga, el reglamento deberá estar listo a más tardar el 19 de noviembre de 2020. Lo positivo: en el reglamento se podrían simplificar los requisitos de notificación (y evaluación del Indecopi) para operaciones de concentración que revistan una menor probabilidad de producir efectos restrictivos de la competencia.

- Un elemento de análisis adicional: como parte de la evaluación de los efectos y de la posible restricción significativa de la competencia efectiva y potencial en el mercado, producto de una fusión o adquisición empresarial, la autoridad deberá tomar en cuenta también la existencia de una grave situación de crisis de alguna de las empresas involucradas y la necesidad de realizar la operación de concentración. Este elemento de análisis se suma, con su inclusión, a los demás que son, entre otros: la estructura del mercado relevante abarcado por la operación empresarial; la competencia real o potencial de los agentes económicos en tal mercado, las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado; y, la generación de eficiencias económicas.

- La corrección de un error: consistente en exigir a los notarios y registradores públicos conocerlo todo. En la versión original del decreto de urgencia (ver resumen), se les prohibía el registro e inscripción de operaciones de concentración empresarial que, requiriendo autorización, no habían sido autorizadas por el Indecopi, ni obtenido la autorización por la aplicación del silencio administrativo positivo. ¿Y cómo iban a saber estos funcionarios en cada caso si existía la obligación de requerir autorización y si esta se había obtenido? Este error se corrige al señalar que se puede acreditar el cumplimiento mediante declaración jurada de la empresa interesada.

- Una regla anti-elusión: a la autoridad le preocupaba que una concentración empresarial se dividiera (deliberadamente) en dos o más transacciones, de manera que los umbrales no fueran superados en transacciones separadamente consideradas. Por ello incluye en este decreto legislativo una regla de unicidad, indicando que: “considera como una única operación de concentración empresarial, el conjunto de actos u operaciones realizadas entre los mismos agentes económicos en el plazo de dos (2) años, debiendo notificarse la operación de concentración antes de ejecutarse la última transacción o acto que permita superar los umbrales establecidos”. En consecuencia, no solamente deberán analizarse los umbrales transacción por transacción, sino además de manera global entre las partes, en el marco del periodo indicado.

- Aspectos internacionales: se añade en la legislación del control previo de fusiones y adquisiciones empresariales que “la cooperación entre el Indecopi y otras entidades, nacionales o extranjeras, puede regirse por memorandos de entendimiento u otros acuerdos interinstitucionales”. Así ocurre en todo el mundo. Lo que debe incluirse en toda concentración empresarial que implique operaciones en diferentes jurisdicciones del mundo o de la región es una estrategia que evalúe en qué jurisdicciones y ante qué autoridades se debe iniciar la solicitud de las autorizaciones necesarias para cerrar la transacción. Se deben privilegiar las jurisdicciones clave para la operación y las que estén en posición de marcar la pauta de la evaluación antitrust.

- Cierta preocupación: se ha derogado toda referencia a “mercado relevante” en el decreto de urgencia original. En este sentido, queda coja la definición de posición de dominio (pues esta se predica siempre sobre determinado mercado relevante); y, se ha eliminado la exclusión del control previo a cargo del Indecopi de las operaciones de concentración que “impliquen la adquisición de derechos por parte de un agente económico que previamente no haya participado en el mercado relevante o en los mercados relacionados, que le permitan ejercer el control sobre la totalidad o parte de un agente económico que participa en cualesquiera de dichos mercados”. Esta exclusión derogada pretendía, entendemos, evitar la revisión de transacciones que manifiestamente no generaran efectos (significativos) restrictivos de la competencia. Se entiende que la autoridad desea mantener sólo la objetividad que implican los umbrales. Sin embargo, preocupa la discrecionalidad que puede generarse sin una definición de mercado relevante; y, que se sometan al procedimiento de control previo casos que no tiene utilidad revisar.

ii) Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (PARC):

Luego de 45 días calendario de autorización al Poder Ejecutivo para que emita una regulación en esta materia, el Decreto Legislativo N° 1511 tiene un procedimiento novedoso y temporal, de naturaleza eminentemente digital, que guarda aún importantes silencios. Destaca:

- El destino: frente los procedimientos ordinario y preventivo de naturaleza concursal, el nuevo Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (PARC) tiene una naturaleza que resulta distinta. Mientras que los primeros tienen como destino la posible reestructuración o liquidación de la empresa deudora; el PARC tiene por destino la refinanciación de créditos.

- El control: el PARC no implica que la Junta de Acreedores asuma la gestión o el control de la empresa deudora, pues ello permanecerá en manos de empresa misma, quien es la única habilitada a iniciar este procedimiento.

- La confianza: dado que la instalación de la Junta de Acreedores no implica un desapoderamiento de la administración de la empresa deudora, el Plan de Refinanciación Empresarial -propuesto por esta empresa- debe generar confianza y credibilidad ante los acreedores. Ello pues si estos no lo aprueban, las obligaciones se activan nuevamente y son plenamente exigibles. Este es un incentivo para que la empresa deudora mantenga la confianza de sus acreedores.

- Lo pendiente: la reglamentación tiene la responsabilidad de fijar aspectos medulares del PARC, que aún no están definidos en este decreto. Por ejemplo: los requisitos para que una empresa deudora se acoja, las fases y los plazos del procedimiento, los requisitos de la solicitud para iniciar el PARC, el procedimiento para el reconocimiento de créditos (que no incluye laborales ni de consumo) y el quorum y las mayorías de la Junta de Accionistas.

- La urgencia: transcurridos ya 45 días, la situación actual exige que la reglamentación esté lista –previa publicación del proyecto para comentarios y contribuciones de la sociedad civil- lo antes posible. Utilizar los 20 días hábiles que prevé el decreto es demasiado tiempo adicional en estas circunstancias de crisis económica.

iii) La necesidad de transparencia, la importancia del silencio y las oportunidades no aprovechadas

En este proceso legislativo delegado al Poder Ejecutivo, concluido ayer, destacan como lecciones:

- El déficit de transparencia: ningún proyecto de decreto legislativo fue publicado previamente. No se observaron las exigencias de transparencia necesarias para cumplir altos estándares de calidad regulatoria y para que los proyectos sean fortalecidos o corregidos con los comentarios de la sociedad civil. Estamos frente a un retroceso. Esto debe cambiar. ¿Necesitamos celeridad? Sí. Ya hemos dicho que el plazo para recibir comentarios puede ser de 48 o 72 horas, pero siempre debe existir publicación previa.

- La escucha activa y la importancia del silencio: nos enfrentábamos al anunciado peligro de que se estableciera un control de precios y una intervención nociva en el mercado, a través del intento de remozar y reflotar los tipos penales de especulación y acaparamiento, bajo un estado de emergencia. Afortunadamente, el Gobierno escuchó las críticas constructivas, las de los expertos y las nuestras. Así, desestimó el proyecto que le habían presentado para este fin. Buena decisión. Celebremos el importante silencio legislativo en esta materia. Debe mantenerse.

- Las oportunidades no aprovechadas: pudiendo hacerlo, en el marco de las facultades delegadas, no se aprovechó para asegurar la participación del Indecopi como informante calificado en los proyectos de decretos legislativos, decretos de urgencia y decretos supremos; dictar medidas para dotar de mayor celeridad y eficiencia a la eliminación de barreras burocráticas y barreras comerciales no arancelarias; legislar para fomentar el comercio electrónico; y, digitalizar integralmente el Indecopi. Queda pendiente.