Ni urgente ni necesario: El Decreto que aprueba el Control Previo de Fusiones y Adquisiciones Empresariales

Se publicó el Decreto de Urgencia 013-2019, que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial, a cargo del Indecopi. El Congreso de la República no pudo aprobar este control previo antes de ser disuelto. Hoy el Poder Ejecutivo aprobó, bajo consideración de urgencia, la legislación que establece el control previo de fusiones y adquisiciones empresariales en el Perú.

Esta nueva legislación se aplicará a todos los sectores de la economía, incluido el sector eléctrico que tenía su propia regulación especial. Debemos recordar que los decretos de urgencia emitidos por el Poder Ejecutivo, mientras se encuentran en vigencia, equivalen a una ley.

A.- ¿Estábamos frente a una necesidad urgente?

No.

Como sabemos, aun si se quiere asumir que el Congreso de la República fue válidamente disuelto por el Poder Ejecutivo, ello no significa que este poder pueda legislar tan igual como lo hacía el Congreso. El Poder Ejecutivo sólo puede legislar sobre lo estrictamente necesario para asegurar la continuidad del gobierno efectivo del país hasta que se instale el nuevo Congreso. Así, el Poder Ejecutivo no podría legislar en este tiempo, por ejemplo, una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial o un nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor.

Una de las exigencias constitucionales para la válida emisión de un decreto de urgencia sigue siendo que este se oriente a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, que deben estar respaldadas en constataciones objetivas previas a su emisión. ¿Y cuál es la situación extraordinaria para aprobar este control previo de fusiones y adquisiciones empresariales? Ninguna. Incluso, como hemos manifestado en diferentes oportunidades, una legislación de esta naturaleza para el Perú no tenía el debido sustento técnico para su aprobación, considerando las exigencias de los estándares de calidad regulatoria; y, además, no es necesaria ni oportuna para el país.

Tan clara es la falta de urgencia en este caso que el propio decreto de urgencia establece que entrará en vigencia en el plazo de nueve (9) meses desde su publicación. Ello revela que no existía necesidad extraordinaria ni urgente en su emisión, incluso desde el entendimiento del propio Poder Ejecutivo, debido a que no es razonable que una ley de esta naturaleza entre en vigencia inmediatamente. Esta emisión apresurada luce por ello inconstitucional.

Sin embargo, a continuación, sintetizamos el contenido esencial de este nuevo control previo que puede impactar transacciones que impliquen concentraciones de empresas por medio de fusiones o adquisiciones:

B.- ¿A qué fusiones y adquisiciones empresariales se aplica este control y autorización previa a cargo del Indecopi?

Las operaciones de concentración económica (fusiones y adquisiciones empresariales) serán objeto de evaluación previa por parte del Indecopi cuando:

• La concentración empresarial implique un cambio permanente de control (entendida como influencia decisiva y continua) sobre la totalidad o parte de una empresa, como consecuencia de una fusión, una adquisición directa o indirecta (mediante la adquisición de acciones, derechos u activos productivos), la constitución de una empresa en común o de joint ventures (entre otras modalidades);

• La concentración empresarial tenga efectos en el territorio peruano debido a que generará impacto en la oferta o la demanda de bienes y servicios en el país, sin importar si ha sido acordada o ejecutada total o parcialmente en territorio nacional o en el extranjero; y,

• La concentración empresarial cumpla, de manera simultánea, con dos condiciones denominadas umbrales, que expresan su relevancia económica:

1. Que la suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas que se concentran haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 118 000 Unidades Impositivas Tributarias. Es decir, que esta suma supere los 150 millones de dólares americanos, aproximadamente.
2. Que el valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la concentración económica hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 18 000 Unidades Impositivas Tributarias cada una. Es decir que, para cada una, esta suma supere los 22 millones de dólares americanos, aproximadamente.

Estas dos condiciones, denominadas umbrales, pueden ser elevados mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas; o, disminuidos por ley.

Se debe anotar que este decreto indica expresamente que se excluyen del control previo a cargo del Indecopi, entre otros: i) el crecimiento corporativo interno de un agente económico, sea causado por inversión propia o con recursos provistos por terceros; ii) el crecimiento al interior de un mismo grupo económico; iii) el control adquirido como resultado de un mandato temporal conferido por la legislación relativa a la caducidad o denuncia de una concesión; iv) la reestructuración patrimonial, insolvencia, convenio de acreedores u otro procedimiento análogo; v) la adquisición temporal de acciones o participaciones por parte de entidades de crédito u otras entidades financieras o de seguros o del mercado de capitales, cuya actividad normal constituya la negociación y transacción de títulos, siempre bajo determinadas condiciones que implican no ejercer los derechos de voto que impacten en el comportamiento competitivo de la empresa sujeta a concentración; y, vi) las operaciones de concentración que “impliquen la adquisición de derechos por parte de un agente económico que previamente no haya participado en el mercado relevante o en los mercados relacionados, que le permitan ejercer el control sobre la totalidad o parte de un agente económico que participa en cualesquiera de dichos mercados, en los términos en los que establece el reglamento de este decreto de urgencia”.

C.- ¿Cuáles son las características principales del procedimiento?

Una vez que se constata que una fusión o adquisición cumple con las características antes señaladas, que la sujetan al control previo, el procedimiento esencialmente es el siguiente:

• La autorización de la operación necesariamente deberá ser solicitada antes de su ejecución, ante la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, por el agente económico que adquiere el control; o, en caso de una fusión o adquisición de control conjunto, por parte de todas las empresas involucradas en dicho control. Los actos de ejecución de la concentración serán nulos de no solicitarse o lograrse tal autorización.

• Antes de formular su solicitud de autorización, las empresas podrán realizar consultas de manera individual o conjunta a la Secretaría Técnica de dicha Comisión, con el fin de precisar si su operación se encuentra dentro del alcance del control previo, incluidos los umbrales previstos por este decreto. Sin embargo, el decreto indica que la orientación de dicha Secretaría Técnica no se considera vinculante, aun cuando debiera serlo por exigencias de seguridad jurídica.

• A la solicitud de autorización se deben acompañar una serie de documentos, entre ellos los antecedentes necesarios para identificar la operación, los agentes económicos participantes y el grupo económico al que pertenecen. También se deben presentar elementos que permitan a la Comisión una consideración preliminar sobre los efectos que podrían generarse en el mercado a causa de la operación bajo análisis. Usualmente, estos efectos se debieran sustentar mediante la presentación de un informe económico independiente, adjunto a la solicitud.

• La Secretaría Técnica revisará que tal solicitud haya cumplido con los requisitos de la admisión a trámite en un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud.

• En caso no se cumpla con los requisitos que se exigen a tal solicitud, se otorgará al solicitante un plazo de diez (10) días hábiles para subsanar las observaciones realizadas por la Secretaría Técnica. Asimismo, esta contará con cinco (5) días hábiles para revisar la solicitud subsanada y, de ser el caso, admitirla a trámite.

• El procedimiento de evaluación previa presentará una o dos fases, dependiendo de los efectos que pueda producir la operación en los mercados involucrados:

1. Primera fase: en el plazo de treinta (30) días hábiles, desde la admisión a trámite, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia puede resolver que la concentración empresarial no está comprendida en el ámbito de aplicación de este decreto, finalizando así el procedimiento. De igual modo, en el mismo plazo, la Comisión puede decidir que el acto de concentración “no genera serias preocupaciones en cuanto a ocasionar efectos restrictivos significativos de la competencia en el mercado”, autorizando, en consecuencia, la concentración empresarial sin condición alguna.
2. Segunda fase: de presentarse serias preocupaciones –a juicio de la autoridad- en cuanto a que la concentración empresarial podría generar efectos restrictivos de la competencia en el mercado, la Comisión deberá declararlo mediante resolución, comunicando los riesgos identificados a las partes interesadas. La mencionada resolución también deberá ser emitida en un plazo no mayor a treinta (30) días hábiles desde la admisión a trámite de la solicitud. La segunda fase del procedimiento, con una evaluación más detallada por parte de la autoridad, podrá tener una duración de hasta noventa (90) días hábiles, prorrogables por treinta (30) días hábiles más.

• Si se inicia la segunda fase de evaluación, esta Comisión debe publicar un breve resumen de la resolución que sustenta el inicio de la segunda fase, de manera que los terceros con interés legítimo puedan presentar información relevante.

• En el procedimiento de evaluación previa la autoridad se encuentra facultada para solicitar a cualquier otra entidad de la Administración Pública información relacionada con los mercados involucrados en la operación de concentración. Estos requerimientos de información pueden realizarse en cualquier etapa del procedimiento de evaluación previa.

• Durante el desarrollo del procedimiento de evaluación previa, las empresas solicitantes pueden presentar una propuesta de compromisos destinados a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración empresarial sujeta a autorización.

• Para la evaluación de los efectos y de la posible restricción significativa de la competencia efectiva y potencial en el mercado, la autoridad deberá tomar en cuenta los siguientes elementos:

i)      la estructura del mercado relevante abarcado por la operación empresarial;

ii)     la competencia real o potencial de los agentes económicos en tal mercado;

iii)    la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate;

iv)    las fuentes de distribución y comercialización de las empresas en tal mercado;

v)     las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado;

vi)    el poder económico y financiero de las empresas involucradas;

vii)  la creación o fortalecimiento de una posición de dominio (dejando constar que la sola creación o fortalecimiento de una posición de dominio no implica automáticamente la denegatoria de autorización del acto de concentración); y,

viii) la generación de eficiencias económicas.

• La Comisión puede decidir: i) autorizar la operación de concentración empresarial; ii) no autorizarla; o, iii) autorizar la operación sujeta al cumplimiento de determinadas condiciones y obligaciones[1]. Si vencen los plazos que tiene la Comisión para emitir su decisión, la solicitud se considera aprobada (silencio positivo). En todo caso, la decisión de la Comisión es apelable ante el Tribunal del Indecopi, el cual deberá pronunciarse en un plazo máximo de (noventa) 90 días hábiles.

D.- Medidas correctivas y sancionadoras

El decreto que establece el control previo de fusiones y adquisiciones empresariales prevé las siguientes medidas:

• Como medida correctiva, la Comisión podrá ordenar la desconcentración u otros actos que reviertan la situación actual hacia la situación anterior a la ejecución de la concentración, en caso ésta se haya ejecutado a pesar de que su autorización haya sido denegada; o, se haya ejecutado contraviniendo obligaciones o condiciones impuestas para su autorización.

• Las multas coercitivas por incumplimiento de mandatos de la autoridad pueden llegar a 125 UIT. En caso persista el incumplimiento, la Comisión podrá ordenar la imposición de una nueva multa coercitiva, duplicando sucesivamente el monto con un límite de 16 veces el monto de la multa coercitiva originalmente impuesta.

• Existen multas previstas por infracciones leves, graves y muy graves, derivadas del incumplimiento del decreto que establece el control previo de fusiones y adquisiciones empresariales.

E.- Participación de otras entidades vinculadas con competencia en el mercado de capitales

Es necesario contar con la autorización tanto del Indecopi como de la SBS (cuando la operación corresponda a su sector) o de la SMV (cuando esta hubiese otorgado autorización de funcionamiento a una entidad involucrada), cada entidad en el marco de sus competencias, para que proceda la operación de concentración empresarial en estos ámbitos.

Sin embargo, tratándose de operaciones de concentración que involucren empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros, que presenten riesgos relevantes e inminentes que comprometan la solidez y/o estabilidad de las referidas empresas y/o de los sistemas que integran, solo se requiere la evaluación previa de la SBS.

Tratándose de una operación de concentración empresarial que se realice a través de una OPA en el mercado de valores, es requisito previo el pronunciamiento del Indecopi para que los agentes económicos puedan iniciar el procedimiento respectivo ante la SMV. Asimismo, se debe obtener el pronunciamiento previo del Indecopi para realizar una operación que origine la obligación de formular una Oferta Pública de Adquisición posterior.

F.- Agenda inmediata y futura

El Ministerio de Economía y Finanzas debe elaborar y publicar el reglamento de este decreto de urgencia en un plazo de seis (6) meses desde su publicación. Es decir, este decreto de urgencia deberá tener su reglamento tres meses antes de su vigencia. Es preciso que el proyecto de este reglamento sea publicado, de modo que, en su desarrollo y mejora, pueda participar emitiendo comentarios la sociedad civil y los representantes de la actividad empresarial. Previamente, en un plazo máximo de noventa (90) días, debe modificarse el reglamento de organización y funciones del Indecopi para adecuarlo a este decreto.

Asimismo, el Indecopi, como autoridad de aplicación de esta legislación, con seguridad preparará una o varias guías para orientar la actuación de las empresas ante el nuevo procedimiento de autorización previa de la concentración correspondiente, tal como ocurre en Colombia y en Chile, frente a legislación de similar alcance. Es preciso que los proyectos de estas guías también sean publicados para recibir comentarios pues, aun cuando no se trate propiamente de instrumentos normativos, se trata de soft law.

Es claro que los decretos de urgencia son instrumentos legales de naturaleza temporal. Por ello este decreto, que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial a cargo del Indecopi, indica que luego de entrar en vigencia al cabo de nueve (9) meses de su publicación, estará en vigencia solamente un período de cinco (5) años. Sin embargo, es claro también que una vez instalado el nuevo Congreso de la República, podría derogarlo (poco probable), modificarlo (posible) o extender su vigencia de manera indefinida (probable, con algunas modificaciones).

Así, corresponderá evaluar, en su momento, la constitucionalidad y la continuidad legislativa de este decreto de urgencia.

Este post se basa en el informe especial preparado por el Área de Competencia y Consumo del Estudio Muñiz, a cargo del autor del blog y del señor Fernando Ballón Estacio.