2020: Lo relevante en regulación, mercado, comunicaciones y negocios digitales

Les comparto unas notas sobre los asuntos legales que debiéramos considerar para este año 2020[1]:

Control previo de fusiones y adquisiciones empresariales 

El Poder Ejecutivo aprobó el Decreto de Urgencia que establece un control previo, a cargo del Indecopi, sobre determinadas operaciones de concentración empresarial, que incluyen fusiones, adquisiciones y otras operaciones que generen un cambio de control sobre una unidad empresarial (y que superen determinados umbrales). Este control, aplicable a todos los sectores de la economía, entrará en vigencia en agosto de 2020. El Indecopi podría evitar o condicionar operaciones que restrinjan significativamente la competencia en el mercado.

La reglamentación sustantiva de esta nueva legislación debe estar lista, a más tardar, en mayo de 2020. Corresponde a la autoridad publicar previamente los proyectos respectivos y a la sociedad civil participar activamente en el perfeccionamiento de esta reglamentación.

Libre competencia

Durante el año que pasó (2019) el Indecopi publicó los proyectos de lineamientos de visitas de inspección en materia de libre competencia, de lineamientos del programa de recompensas para delatores de conductas contra la libre competencia y de guía de programas de cumplimiento de las normas de libre competencia. Durante el 2020 se aprobarían las versiones finales de estos instrumentos.

Ello nos permite estimar que la labor de la autoridad proseguirá con investigaciones en mercados en los que sospeche que se desarrollan conductas anticompetitivas; y, promoverá la autorregulación que se expresa en la implementación –por parte de las empresas- de programas de cumplimiento normativo (compliance) en materia de libre competencia. Estos programas resultan, naturalmente, recomendables para las empresas que enfrenten riesgos en esta materia, pues permiten mitigar riesgos por posibles infracciones involuntarias, que puedan afectar el valor de la empresa por la imposición de multas o el valor de sus marcas; y, significar multas y afectación de reputación también para sus directivos y gerentes.

El año pasado el Indecopi presentó ante el Poder Judicial la primera demanda de indemnización por daños y perjuicios contra cadenas de boticas –declaradas infractoras por concertación de precios- por más de dos (2) millones de soles. Ante ello, podemos esperar que el Indecopi presente más demandas de este tipo contra empresas, una vez que queden firmes las declaratorias de infracción y las sanciones impuestas.

Calidad regulatoria y eliminación de barreras burocráticas

Al iniciar el año pasado, señalábamos que era necesario que los altos estándares de calidad regulatoria que se pretenden asegurar a nivel de gobierno central se trasladen al Congreso de la República, así como a los gobiernos locales y regionales. Debemos insistir en esta necesidad.

Hoy no tenemos Congreso de la República en función. Sin embargo, una vez instalado, luego de las elecciones de enero de 2020, se requiere con urgencia una reforma legislativa sobre el Reglamento del Congreso y la Ley Orgánica de Municipalidades, de modo que se establezcan estándares obligatorios de calidad regulatoria para la función legislativa y la regulación municipal. También para la regulación regional.

Durante el 2020, Indecopi continuará muy activo eliminando barreras burocráticas ilegales o irracionales, que afecten o impongan sobrecostos a la actividad empresarial en el país. Ello es positivo. Sin embargo, algunos recientes criterios resolutivos de esta institución parecen restarle dinámica al sistema. Es el caso de aquellos criterios que restringen la procedencia de algunas denuncias por denegar legitimidad al denunciante y de algunas denuncias contra barreras contenidas en actos sancionadores, así como los criterios que exigen suma certeza para ordenar medidas cautelares que suspendan temporalmente barreras. Debemos retomar el rumbo.

Publicidad y consumo

Estimamos que el Indecopi intensificará la supervisión de las relaciones de consumo y la publicidad comercial de productos y servicios de alcance masivo, incluido el sector alimentos (presencia de octógonos y contenido de insumos genéticamente modificados, aun cuando esto último no sea exigible por carencia de reglamento), transporte, educación y retail en general.

Tenemos dos recientes instrumentos de referencia en estas materias. El primero: Los Lineamientos sobre protección al consumidor, cuyo contenido recopila de modo general y por principales sectores la aplicación de las reglas vigentes en relaciones de consumo. El segundo: La Guía sobre publicidad digital y recomendaciones para influencers, cuya reciente publicación nos hace prever próximas fiscalizaciones sobre la publicidad en redes sociales y con influencers.

También en estas materias es recomendable que las empresas implementen programas de cumplimiento normativo (compliance), de conformidad con el reciente reglamento aprobado, lo que permitirá asegurar la correcta información y la idoneidad sobre los productos y servicios que expenden, evitar infracciones que puedan perjudicar a sus clientes y, de ser el caso, lograr atenuantes ante una posible sanción que no pueda ser evitada.

Dado que, mediante directiva, Indecopi ha especificado cómo decidirá demandar indemnizaciones contra empresas por publicidad engañosa y competencia desleal en general, también podemos esperar este tipo de demandas por asuntos publicitarios y de consumo, contra empresas, una vez que queden firmes las declaratorias de infracción y las sanciones impuestas.

Telecomunicaciones y media

Con el reordenamiento de las bandas 2.3 Ghz, 2.5 Ghz y próximamente de la banda 3.5 Ghz, se va preparando la implementación en el Perú la tecnología 5G, la cual ofrecerá mayores velocidades para el acceso al servicio de Internet.

De otro lado, con la emisión del nuevo reglamento de fiscalización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), se intensificarán las acciones de supervisión de esta entidad sobre los proveedores de servicios de telecomunicaciones.

En materia de radiodifusión se espera que el MTC autorice estaciones de isofrecuencia que, relacionadas con derechos adquiridos en mérito de autorizaciones de frecuencias primarias, permitan a las estaciones radiales transmitir su señal en toda la cobertura legalmente asignada, en beneficio de los ciudadanos.

Considerando la reciente ampliación de periodos, continuará la implementación progresiva de la televisión digital (estándar ISDB-T), con transmisiones directas en Lima y Callao, (donde coexistirán las transmisiones analógicas y digitales hasta finales del 2021). El apagón de la transmisión analógica se encuentra regulado de manera gradual, previéndose su inicio en Lima y Callao para el año 2022.

Privacidad y protección de datos personales

Se cumplió nuestro pronóstico para el año pasado. La autoridad peruana de protección de datos personales intensificó sus fiscalizaciones sobre las empresas que recopilan, almacenan y dan tratamiento a estos datos, en todos los sectores de actividad económica. Estimamos que esta tendencia continuará y se intensificará aún más.

En particular, las empresas de telemercadeo masivo y las empresas que contraten sus servicios continuarán siendo fiscalizadas por la autoridad, quien les solicitará acreditar la autorización previa de los consumidores o usuarios para contactarlos comercialmente.

Asimismo, tenemos un reciente instrumento de referencia en materia de protección de datos personales: la Guía práctica para observancia del deber de informar, publicada por la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales ejercida desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Este instrumento califica como soft law, lo cual hace prever que el cumplimiento de las orientaciones y consideraciones de conducta, que esta guía contiene, podría ser fiscalizado.

En este ámbito es altamente recomendable que las empresas cuenten con sistemas de compliance que incluyan el debido tratamiento de datos personales y el aseguramiento del derecho a la privacidad.

Negocios digitales

El Estado parece continuar dirigiéndose hacia la regulación de los negocios digitales que se desarrollan a través de aplicativos (para teléfonos móviles), sitios web y otras plataformas digitales. Ello podría generar mayores riesgos y costos para el desarrollo de los negocios digitales en el país.

Antes de regular, el Estado debe definir con toda claridad los problemas identificados y que se requieren solucionar; y, evaluar siempre otras posibles alternativas a la regulación (tales como: educación, información, recomendaciones, etc.). No todo se soluciona regulando.

En general, la modificación de condiciones tributarias y su supervisión podrían impactar a algunos de estos negocios. Asimismo, desde algunos sectores de interés, podría intentarse que se reconozcan condiciones laborales en beneficio de quienes prestan servicios de transporte con base en su afiliación a un aplicativo.

Asimismo, las autoridades podrían continuar ordenando bloqueos de aplicativos (como lo hizo recientemente el Ministerio de Transportes y Comunicaciones para un aplicativo que promovía el servicio de taxi en moto). Ello podría verse estimulado dependiendo de los niveles de presión mediática.

Preocuparía sobremanera que en el Perú se tratara de sacar del mercado a determinados negocios digitales a través de denuncias por competencia desleal (por pretendida violación de normas), como se intenta en Colombia en el caso Uber. Debemos estar vigilantes pues la oferta de bienes y servicios que estas empresas ponen a disposición de los ciudadanos y sus familias contribuyen con estimular la competencia y, en consecuencia, con la mejora del bienestar de la sociedad y de la calidad de vida.

Buena noticia: la Sociedad de Derecho & Empresas Digitales se ha constituido en el Perú como un foro de observación, reflexión y propuesta en relación con el impacto del Derecho (regulación y supervisión a cargo del Estado) sobre las empresas y los negocios digitales.

Institucionalidad: organismos supervisores, reguladores y superintendencias

Sigue pendiente la reorganización que permita asegurar en el Indecopi que el fiscal administrativo (la Secretaría Técnica) no sesione a solas sobre un caso con la autoridad que decide (la Comisión), luego de formalizada una acusación en todo procedimiento correctivo y sancionador. El fiscal administrativo no puede preparar el proyecto de decisión para la Comisión, pues ello afecta la imparcialidad exigida constitucional y legalmente. Esta reforma organizativa alcanza a las Comisiones de primera instancia en materia de libre competencia, competencia desleal y protección al consumidor, así como a Comisiones de Propiedad Intelectual en el marco de procedimientos correctivos y sancionadores.

De modo general, resulta necesario dotar al Indecopi de autonomía constitucional y evaluar si ello debe extenderse a los organismos reguladores y a algunas entidades como la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV). Nuestro régimen constitucional económico necesita -considerando la fragilidad institucional del país y de la región- contar con los candados suficientes de autonomía institucional para que las entidades garantes de la economía de mercado cumplan con su rol, protegidas de presiones políticas o mediáticas.