Loper Bright, Slaughter, Cook y el fin del monopolio: qué decidió la Corte Suprema sobre el estado regulatorio

El mismo día —el 29 de junio— la Corte Suprema de Estados Unidos le dio a Trump una victoria enorme y una derrota sonora. En Trump v. Slaughter le permitió botar a los comisionados de la Federal Trade Commission cuando le venga en gana, enterrando de paso un precedente de 1935 (Humphrey’s Executor) que había blindado a las agencias “independientes”. Y en Trump v. Cook le dijo que no podía botar, al menos no todavía y no por tuit, a una gobernadora de la Reserva Federal. Ganó el control sobre una agencia reguladora y lo perdió sobre otra, en cuestión de horas. Visto así, parece incoherente. No lo es.

Y hay un tercer fallo, más antiguo, que es el que en realidad ordena a los otros dos: Loper Bright (2024), donde la Corte le quitó a las agencias el poder de interpretar la ley con la última palabra y se lo entregó a los jueces. Slaughter, Cook y Loper Bright forman, juntos, el mapa nuevo del estado regulatorio norteamericano.

En un video que circuló bastante (aquí), el profesor John Yoo resumió Slaughter con una frase que se volvió titular: “los presidentes ahora controlan directamente el estado administrativo”. La frase es precisa y, para quienes venimos pensando hace años en lo difícil que es escapar del estado regulatorio, también reveladora. Nótese lo que afirma y lo que no. No dice que haya menos Estado. Dice que ahora tiene un dueño más claro. A partir de esa constatación —que comparto— quiero desarrollar una lectura del conjunto que, creo, va más allá del debate sobre quién manda.

Conviene mirar los tres casos juntos, porque la lógica que los ordena no es la que anuncian los titulares.

Vuelvo sobre Loper Bright, que es donde empieza todo. Ahí la Corte mató la doctrina Chevron, esa regla de cuarenta años que obligaba a los jueces a deferir a la interpretación que la agencia hiciera de una ley ambigua. Con Chevron muerto, la última palabra sobre qué significa la ley —y por tanto qué regulación sobrevive— pasó de la agencia al juez. Elena Kagan lo resumió con acidez: la mayoría se nombró a sí misma “zar administrativo del país”. La frase es buena, pero la conclusión que muchos sacaron de ella me parece apresurada. Se asume que el juez y el burócrata son intercambiables, que da igual quién tenga la llave. No da igual. Un aparato regulatorio con la última palabra puesta afuera —en un juez que no comparte los incentivos de la agencia, que no vive de hacerla crecer— es un aparato distinto.

El segundo es Slaughter. Seis votos contra tres, y el razonamiento de Roberts es de una simpleza casi brutal: la FTC ejerce poder ejecutivo, el poder ejecutivo es del presidente, luego el presidente puede remover a sus comisionados sin dar explicaciones. Fin de las agencias independientes tal como existían desde los años treinta. El voto concurrente de Gorsuch dijo la parte que a muchos incomoda: la decisión no elimina los enormes poderes de reglamentación y sanción de las agencias, simplemente los reubica en el presidente. No hay poda, dicen los críticos. Hay mudanza. Y es cierto que no hay poda. Pero la mudanza importa más de lo que ese diagnóstico concede.

Aquí está mi matiz, y vale tanto frente a la celebración de la derecha como frente a la alarma de Sotomayor, que curiosamente comparten una premisa: que trasladar el poder regulatorio al presidente es un cambio de titular sin más consecuencias, glorioso para unos, siniestro para otros. Yo lo veo distinto, y por razones que vienen del mismo análisis funcional que suelo usar en esta columna. He sostenido antes (aquí) que el estado regulatorio es, en el fondo, inescapable: ninguna de las alternativas para reducir el número de regulaciones alcanza por sí sola. Pero de ahí no se sigue que todos los diseños del aparato regulador sean igual de costosos. Y las agencias independientes clásicas —colegiadas, técnicas, con mandatos escalonados, aisladas del ruido político— tienen una virtud que se les celebra y un vicio que se les perdona. La virtud es la estabilidad. El vicio es que esa misma insularidad las convierte en organismos que crecen solos, que buscan más competencias año tras año y que, lejos de ser difíciles de capturar, son el sueño de cualquier grupo de interés: un blanco único, técnico, permanente y sordo a la política. Se captura una vez y se disfruta por décadas.

Un aparato regulatorio abierto al escrutinio judicial y expuesto al vaivén político es más ruidoso, sí, y menos previsible. Pero también es más fragmentado, más permeable y —esto es lo que se pasa por alto— más competido internamente. Hay más puertas por las que entrar, lo cual suena peor y en realidad es mejor: significa que ningún interés controla todas a la vez, que lo que un gobierno regula el siguiente puede desregular, que el juez puede tumbar lo que la agencia impuso. Esa fricción es incómoda para quien quiere certeza, pero es veneno para la captura y, sobre todo, rompe la lógica ever-increasing de la agencia insular, esa maquinaria que solo sabe sumar poder porque nadie de afuera puede quitárselo. Un regulador que sabe que un juez lo revisará y que un cambio de gobierno puede revertirlo tiene, por fin, un incentivo para contenerse.

El tercer caso, Cook, confirma el punto desde el otro lado. Cinco a cuatro, la Corte sostuvo que las protecciones “por causa” de los gobernadores de la Reserva Federal sí son constitucionales, que hace falta aviso y audiencia antes de removerlos, y que despedir a alguien por un posteo, invocando un fraude nunca probado, no cumple con el debido proceso. Cook se queda mientras dure el juicio. ¿Por qué la Fed sí y la FTC no, el mismo día, con la misma mayoría? Porque la independencia del banco central es un caso especial de verdad: la credibilidad de la política monetaria depende, literalmente, de que los mercados crean que el banquero central no recibe órdenes. Ahí la insularidad no es un vicio, es la función. La Corte no fue incoherente; distinguió. Reconoció que hay un puñado de ámbitos donde la independencia es condición de funcionamiento, y los separó del resto, donde la independencia era más bien coartada.

Puestos en fila, entonces, los tres fallos no cuentan la historia de la muerte del estado regulatorio —eso sería ingenuo, y ya expliqué por qué— ni la de su simple cambio de dueño. Cuentan algo más interesante: el fin de su monopolio. Loper Bright le metió un competidor al regulador (el juez); Slaughter lo expuso al ciclo político y le quitó la coraza de la independencia perpetua; Cook trazó la frontera de dónde esa coraza todavía tiene sentido. El aparato sigue igual de grande, es verdad. Pero un aparato grande y disputado no es lo mismo que un aparato grande y blindado. El primero se puede podar; el segundo solo crece.

Para el lector peruano la lección no debería sonar exótica, aunque acá el reflejo suele ser el inverso. Cuando algo funciona mal pedimos un regulador más fuerte, más técnico, más “independiente” —léase: más insular, más difícil de tocar—, y lo vendemos como garantía de calidad. La reforma universitaria de la última década es el manual del caso, y lo he documentado en otro lugar: se prometió calidad y, tras diez años, llegaron menos competencia, precios más altos y menos acceso, sin una mejora objetiva de la calidad, todo bajo la conducción de una autoridad diseñada precisamente para que nadie pudiera discutirle. Escapar del estado regulatorio es casi imposible; ese siempre fue el punto de partida. Pero abrirlo, fragmentarlo, obligarlo a competir consigo mismo y a rendir cuentas ante un juez y ante las urnas quizá sea lo más cerca que podamos estar de domesticarlo. No es la libertad. Es algo más modesto y más realista: quitarle el monopolio.