El Nanny State, Octágonos y Covid-19

Los octágonos han pasado de ser un motivo de rechazo para los empresarios o un costo asumido, pero también son una muestra del deseo de la mayoría de la población peruana de ser tratados como niños por un Estado protector. Este deseo ahora se ha trasladado a la respuesta peruana a la pandemia. En este pequeño artículo, veremos la evolución de la discusión sobre octágonos, y analizaremos la resolución de Indecopi y sus posibles consecuencias.

Hace ya más de cinco años se implantó en Perú la discusión sobre las advertencias nutricionales. Esta norma, que es muy rara en el resto del mundo (solo Chile tiene octágonos iguales a los peruanos, y solo Ecuador y Corea del Sur tienen semáforos obligatorios), hoy se ha vuelto un “must” en Perú, a tal punto que si no existiese, se estaría afectando el derecho a la salud de las personas (¡!), según sus defensores. La reciente resolución de Indecopi, donde inaplica regulación sobre advertencias para una sola micro-empresa, ha levantado nuevamente una discusión que parecía agotada. Entendamos primero un poco el contexto:

En un primer pomento, las empresas se opusieron a las advertencias nutricionales. Luego, seguramente se dieron cuenta que -al menos para las grandes- este tipo de regulación era beneficiosa, pues dificultaba la entrada de nuevos competidores y encarecía desproporcionadamente la producción para micro-empresas. Además, se dieron cuenta que las advertencias contaban con mucha aprobación por parte del público, lo cual fue aprovechado además por mediáticos propulsores de la regulación, como el Dr. Huerta.

En un segundo momento, entonces, las empresas dejaron de oponserse a las advertencias pero quisieron influir en el tipo específico de regulación: que no sean octágonos pero sí semáforos. Esto, aparentemente, era inaceptable (¿?) por lo que los supuestos defensores de la salud presionaron fuertemente para que se aprobaran octágonos. Esto finalmente se hizo, a través de una Ley del Congreso y luego un Reglamento del Minsa.

En un tercer momento (actual), las empresas grandes llevan años aplicando el Reglamento del Minsa, habiéndolo incorporado a sus costos de producción. Sin embargo, para las pequeñas empresas sigue siendo regulación muy costosa y difícil de cumplir. Por eso, una empresa dedicada a la venta de salchichas artesanales decidió demandar la barrera. Indecopi, no ha declarado ilegales los octágonos (¡están en la ley!), sino solo exigencias del Minsa en materia publicitaria, al no contar con competencia (según la CEB) para regular temas publicitarios. A partir de aquí, muchos han dado el grito al cielo, el propio gobierno se ha pronunciado en contra de la decisión de Indecopi e incluso la OMS ha emitido un pronunciamiento. Tal ha sido el rechazo, que el propio Indecopi(!!!) ha dicho que apelará la resolución. Algunas cosas que aclarar:

- Como ya dijimos, Indecopi no ha dejado sin efectos los octágonos. De hecho, esta decisión solo es aplicable para la micro-empresa que denunció, salvo que sea confirmada por la Sala en varios meses más. Esto es poco probable y aún si fuera probable, el Estado tiene tiempo suficiente para enmendar el error señalado por la CEB, antes que el Reglamento del Minsa pudiera ser inaplicado.

- Se dice que esto sería un lobby de la industria. Esto es ridículo. Solo hay una cosa peor que una mala regulación: una regulación cambiante. Si yo fuera gerente de regulación de una empresa grande, lo último que querría es una decisión de la CEB como ésta. Me conviene que los reglamentos se mantengan. Tanto es así que empresas como Alicorp ya han declarado expresamente que no intentarán acogerse a la decisión de Indecopi. 

- Se dice que esto podría debilitar la fuerza de la regulación de advertencias, en perjuicio de la salud. Todo lo contrario, una decisión tan “síncera” (como dicen los piuranos), más bien genera un sentimiento anti-empresa y pro-regulación más fuerte. Por Dios, ¡han logrado que la OMS se pronuncie en contra de la decisión de Indecopi, dándole más peso que nunca a los octágonos!

- Se dice que los firmantes de la resolución, Gonzalo Zegarra y Carlos Mendoza, tendrían conflicto de interés para dictar una decisión así. Ambos son bastante ligados a la actividad empresarial, con lo cual -bajo ese supuesto- tendrían conflictos con cada decisión tomada en la CEB, lo cual es difícil de sostener. Su conocimiento del sector empresarial es útil en su faceta de miembros de la CEB. Pero, como ya dijimos, esta decisión difícilmente podría entenderse como pro-empresa. Acaso es hasta anti-empresa y muy poco estratégica, lo cual es irónico considerando que precisamente el expertise de Gonzalo Zegarra es la estrategia empresarial (además de ser alguien bastante capaz en términos legales, como me consta al haber sido su alumno en la facultad de Derecho). 

¿Es buena la decisión de la CEB?

Fuera de toda la innecesaria bulla que se ha ocasionado por esta decisión, ¿cómo la juzgaríamos en términos de fondo? La base de la decisión es que el Minsa no tiene competencias para regular temas publicitarios. Veamos:

- El artículo 10 de la Ley de Alimentación Saludable dice que se deben poner octágonos en los productos que sean “altos en…”. Dice además que las advertencias deben ser claras, legibles, destacadas y comprensibles. 

- El artículo 11 de la Ley dice que es el Indecopi el encargado de fiscalizar lo anterior.

- Pero la Ley no define desde cuándo un alimento es “alto en...”, ni las característias específicas de la advertencia. La primera disposición complementaria dice que los parámetros técnicos los fijará el Minsa. ¿Parámetros técnicos de qué? De cuando un alimento es “alto en…” y las características de las advertencias publicitarias. Sin embargo, la resolución nos dice también que el Minsa no tenía competencia para regular la publicidad en la que van incluidas las advertencias. Entonces, el Minsa fue más allá de su encargo al regular todo esto*:

• Las advertencias publicitarias deben ser consignadas en un área de hasta el 15% del tamaño del anuncio en la publicidad tanto en medios de comunicación escritos, en anuncios difundidos en la vía pública y en la internet.
• Las advertencias publicitaria y su leyenda en la publicidad en medios audiovisuales (videos, televisión y cine) deban tener una duración proporcionalidad al tiempo que dure la publicidad.
• El audio de las advertencias publicitarias en la publicidad de medios radiales deba difundirse y pronunciarse en el mismo ritmo (velocidad) y volumen que el tipo de grabación (anuncio).
• Las imágenes fijas y en movimiento de tipo de publicidad de alimentos procesados que lleven advertencias muestren claramente las advertencia publicitarias ante la cámara.
• De haber más de una advertencia publicitaria referida al sodio, azúcar o grasas saturadas, el audio tenga variaciones.
• De haber más de una advertencia publicitaria referida al sodio, azúcar o grasas saturadas y, adicionalmente, hubiera advertencia de grasas trans, el audio contenga variaciones

Parece, entonces, que el Minsa sí se extralimitó en su encargo, por lo que la decisión de la CEB es correcta. ¿Decir que esto es una barrera para una empresa saca a los octágonos del país? No. El Gobierno tiene la oportunidad de hacer nuevamente la regulación, esta vez con el concurso de Indecopi, que en teoría es el experto regulando la publicidad. El Indecopi, burdamente, no solo no entiende que ese es su encargo, sino que apela la Resolución de su propio órgano, en un capítulo más de ineptitud y falta de institucionalidad de este Gobierno. 

No nos dejemos llevar por alarmistas que quieren moldear a su gusto la regulación en Perú . Son los mismos que meten la pata una y otra vez con el Covid-19. A mi lo que más me preocupa de una regulación como los octágonos, fuera del costo que implica para empresas pequeñas y medianas (y para la sociedad en general), es que implican admitir que el Estado está ahí para protegernos, incluso sin importar como eso afecte nuestra libertad.

La Ley de Alimentación (junto a la Universitaria) es uno de los casos donde más abiertamente se ha admitido que el Estado puede intervenir en la Economía sin necesidad de una falla de mercado. La mayoría no entiende -ni entenderá- la gravedad de esto, pero en la práctica implica admitir que somos una sociedad de niños que necesitamos un Estado paternalista. Esto ahora se ve reflejado en la respuesta peruana al Covid-19, donde incluso se ha llegado al punto de anunciar que el toque de queda permanecerá vigente todo el año, no por temas de salud, sino de seguridad (!!!). Ésta es la consecuenia de admitr que el Estado tenga control sobre nuestras vidas, como si fuésemos niños.

*Este párrafo ha sido actualizado, pues comenté un error al reseñar la resolución. El Minsa sí tiene competencia para regular advertencias, pero no publicidad. Mi error estuvo en señalar que solo tenía competencia para regular los parámetros bajo los cuales un alimento es “alto en…”.