Administración del Riesgo de Adquisiciones y Expropiaciones en APPs

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Autor: Sergio Bravo Orellana

Director FRI-ESAN

El desarrollo de las APPs deja enseñanzas que es oportuno sistematizar pues, en un proceso que busca aportar a que haya cada vez una mejor estructuración de los contratos, es importante que los contratos sigan un proceso de mejora continua.

Cuando se ha dirigido una institución pública que realiza inversiones mediante APPs o la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante LCE, se es testigo de la escasa eficiencia del Estado en el cumplimiento de los plazos para realizar las adquisiciones y expropiaciones de los terrenos, necesarios para las obras de infraestructura pública en desarrollo. En un proceso de inversión pública mediante la LCE no es notorio, porque la ejecución de la obra no tiene plazos perentorios y, por lo tanto, los periodos de adquisición pueden superar varios quinquenios sin que exista presión en los plazos. No obstante, en una APP —donde se definen obligaciones contractuales como la Fecha de Inicio de Obras— las demoras en las adquisiciones y expropiaciones originan desequilibrios económicos que se convierten en uno de los principales problemas para el desarrollo de las Obras y el cumplimiento de las obligaciones.

Uno de los requisitos para el inicio de obras, bajo el ámbito de la LCE, es que el Estado sea dueño de los terrenos de ejecución, por lo que el organismo nacional o subnacional encargado de la inversión debe disponer del terreno y realizar el saneamiento, previo al inicio de la Obra, lo cual no necesariamente ocurre. La menor eficiencia en la ejecución de las expropiaciones o la adquisición de los terrenos necesarios es evidente, incluso en obras de menor tamaño donde el proceso de adquisición es más simple y las demoras son menos notorias, a pesar de que proporcionalmente los plazos son mayores.

Cuando la obra es de tamaño significativo, es muy probable que su falta de ejecución en el tiempo se deba a que no se ha concretado la adquisición o expropiación de los terrenos necesarios. Entonces, pasan periodos muy amplios entre la iniciativa de inversión y su ejecución, o simplemente, la ejecución no se da. El proceso es cada vez menos eficiente si la responsabilidad es de los gobiernos regionales y, menor aún, a nivel municipal. Así, los proyectos maduran en un tiempo prolongado, lo que implica que la disponibilidad de los servicios públicos es lento e insuficiente.

En las APPs los resultados han sido ambiguos, en ciertos procesos las adquisiciones y expropiaciones se han realizado dentro del tiempo previsto, en otros, han ocurrido demoras prolongadas. Es posible que, en el diseño del Contrato APP, se hayan considerado plazos muy ajustados para la adquisición de los terrenos necesarios para la Obra; o teniendo un plazo razonable, los incentivos para las Partes —Concedente y Concesionario— no hayan estado alineados hacia el cumplimiento de los plazos previstos. Sin embargo, cualquiera sea la causa, un desfase entre la fecha de inicio de Obras prevista en el contrato, y la fecha real, genera desequilibrios económicos que generalmente afectan la posición del Estado o del usuario. Por lo mismo, es importante recoger las lecciones aprendidas de los procesos APP —nacionales e internacionales— que permitan administrar el riesgo que genera la demora de las adquisiciones y expropiaciones.

De la experiencia, una adecuada Administración del Riesgo de Adquisición de Terrenos se debería establecer en los contratos, a través de las siguientes condiciones:

-Definición de las Etapas Funcionales. Ciertos proyectos son susceptibles de ser desarrollados en una o varias Etapas Funcionales, entendiendo estas por aquellos segmentos de Obra que, luego de ser terminadas, pueden ingresar a operación en forma independiente. Podría darse el caso de ejecución de una Etapa Funcional para sostener un servicio a una determinada capacidad y luego, desarrollar otra Etapa Funcional para ampliar el servicio. En otros casos, las Etapas Funcionales han de operar independiente por estar geográficamente divididas. Si las Etapas Funcionales son diseñadas considerando la independencia técnica y económica entre ellas, entonces es posible tener el cronograma de la disponibilidad de los terrenos a utilizar en cada etapa. Así, se establece la obligación del Concedente de entregar terrenos por cada Etapa Funcional y la obligación del Concesionario de empezar la Etapa Funcional y operarla, definiendo los costos de cada Etapa. Si una no se realiza no implica costos adicionales en la otra.

-Independencia de los costos de inversión y operación por Etapa Funcional: Para que exista independencia económica entre las diversas etapas, deben explicitarse las retribuciones que se reconozcan por las inversiones realizadas y los costos de operación por etapa —incluyendo los costos del mantenimiento—. En un modelo de costos es relativamente sencillo porque las retribuciones por cada concepto son explícitas, pero también se puede establecer en modelos de demanda, donde cada etapa tiene gatillos de incremento de tarifas o por la instalación de estaciones de cobranza. Por ejemplo, si se ejecutó el 60% de las Obras —dimensión de la Etapa Funcional—, entonces al inicio de las operaciones de la Etapa 1, le puede corresponder una tarifa parcial que sea económicamente proporcional a la tarifa final. Se generaría el derecho a tener la tarifa total al cumplimiento de todas las etapas de las Obras, o que se puedan instalar puntos o segmentos de cobranza que dependan de la culminación de la Etapa Funcional. Estos derechos del concesionario deben ser explícitos en el contrato.

-Responsabilidad de la disponibilidad de los terrenos: Una APP establece la obligación al Concesionario de realizar una Obra o infraestructura en un espacio de propiedad del Estado. En ese sentido, la disponibilidad de los terrenos es una condición previa para que el Concesionario pueda realizar las Obras e inversiones. Entonces, uno de los principios para una buena administración del riesgo de adquisiciones y expropiaciones, es que las obligaciones del Contrato APP deben gatillar la entrega de los terrenos, de una determinada Etapa Funcional o de la totalidad –si la infraestructura no puede dividirse por etapas–. Es decir, que los privados no deberían hacer actividades de Obra si no se cuenta con los terrenos necesarios para poder concretar el objetivo del Contrato APP.

-Inicio de las Obras de una Etapa Funcional condicionada a la entrega de terrenos:  En un contrato se debe definir claramente la obligación del concesionario de iniciar las Obras de una Etapa Funcional, condicionada a la entrega de los terrenos correspondientes. No debe empezar ninguna actividad antes. Así, se evita el problema de que los Concesionarios reclamen Gastos Generales o Costos Pre-Operativos de Obra, sin haber tenido actividad de construcción alguna o muy poca. Es posible reconocer costos de gestión y de gastos financieros, pero deberían ser explícitos. En las Obras nuevas, donde se debe realizar la Obra para luego poner en marcha el servicio, es más fácil estructurar el contrato, de modo que los ingresos se perciban luego de culminada la obra. La dificultad viene cuando se otorgan concesiones con activos que ya están en operación.

-En concesiones con operaciones existentes, se debe regular la disponibilidad de ingresos y costos adicionales:  En un contrato APP donde se ha construido la infraestructura y se tiene una economía del proyecto –sustentada en la demanda y tarifas existentes–, es posible mantener el principio de que las Obras deben iniciarse a partir de la entrega de los terrenos de una Etapa Funcional, no obstante, es importante regular los ingresos que derivan de las operaciones existentes:

• Es usual que las inversiones se financien con recursos provenientes de las actuales operaciones. Los flujos financian cada periodo de obra y también sirven para apoyar el financiamiento de las inversiones. Esto, económicamente es beneficioso porque permite reducir una presión por un incremento de tarifas.
• El problema deviene cuando se retrasan la disponibilidad de los terrenos y se siguen recibiendo los flujos del proyecto, entonces sucede que: (i) El Concesionario puede recibir más recursos de los inicialmente previstos, por el tiempo que transcurre entre la fecha proyectada para el inicio de Obras y el que realmente ocurre; (ii) Los concesionarios realizarán actividades de operación y mantenimiento por un tiempo no previsto; (iii) los costos de inversión cambian por el periodo adicional de tiempo; y (iv) el inicio tardío de un proyecto reduce el periodo de ingresos, entre la fecha de inicio de la Obra ejecutada y el plazo inicial previsto en el Contrato APP. Entonces, se va originando un desequilibrio económico del contrato, en algunos tópicos adversos al Concedente y otros al Concesionario.
• Si estas ocurrencias no son reguladas, es previsible un conflicto entre las Partes. En ese sentido, se debe (i) establecer la retribución por operación y mantenimiento que se debe reconocer al Concesionario hasta la fecha de Inicio de Obras de la Etapa Funcional correspondiente; (ii) los incrementos de costos de las inversiones deben ser previstas mediante la aplicación de fórmulas polinómicas; (iii) los ingresos correspondientes al periodo que transcurre por la demora en las adquisiciones de terrenos se deben aplicar al pago de los costos de operación del periodo; (iv) luego se debe hacer un análisis de equilibrio económico, considerando el saldo de los recursos de los ingresos anteriores, los gastos financieros que correspondan a la demora -derivados del cierre financiero-, los costos adicionales de la inversión del numeral anterior, la modificación de los niveles de ingresos por el cambio de la demanda. El esquema de equilibrio económico debe tener un procedimiento explícito para evitar tener cálculos parciales, sin considerar todos los beneficios y costos que se derivan de la demora. Entonces, si existe un desequilibrio a favor del concesionario se podría solucionar a través de ajustes en la retribución (canon), incremento de tarifas o ampliación del plazo del Contrato APP; si existe un desequilibrio a favor del concedente, entonces se puede tener un incremento de la retribución (canon) o una reducción de la tarifa previamente establecida.
• Los mecanismos anteriores apuntan a que ambas Partes alineen sus intereses y se preocupen por tener los terrenos en el menor tiempo posible para concretar las obligaciones de Obra.

-La disponibilidad de terrenos se debe perfeccionar en la ejecución del proceso de APP. Se ha sustentado que en el Estado no se encuentra diligencia y eficiencia en los procesos de adquisición y expropiación. A veces se manifiesta que se debe tener la disponibilidad de los terrenos antes de empezar un proceso de promoción de las APPs, no obstante, el Estado tiene dificultades para lograr el objetivo con la obligación que establece el Contrato APP, sin esa obligación es altamente probable que los plazos se alarguen más, sin ni siquiera saber qué se debe adquirir o expropiar con exactitud y cuáles de los predios son prioritarios. Sería bueno esperar a que el Concedente pueda empezar la obtención de los terrenos, para que posteriormente se pueda continuar y culminar en la ejecución del Contrato APP.

-Es recomendable que la Gestión de las Adquisiciones y Expropiaciones sean ejecutadas por el Concesionario a nombre del Estado. Si los intereses están alineados, ambas partes estarán interesadas en que empiecen las Obras lo más pronto posible, esto permitirá que se pueda lograr el apoyo de la gestión privada para el proceso de adquisiciones. Para que el proceso sea adecuado, el Contrato APP debe establecer una metodología que permita al Concesionario negociar la adquisición dentro de los márgenes de valor autorizados por el Estado, las autorizaciones para los ajustes de los límites de adquisición, el presupuesto inicial y sus ajustes en función al proceso real de adquisición. La metodología de adquisición debe siempre tener al Estado con la posibilidad de expropiar, si el proceso de adquisición negociada no funciona.

-Los reconocimientos de costos en el proceso de adquisición y expropiaciones. En el contrato se establece un plazo para la Fecha de Inicio de Obras, que debe comprender una fecha para la entrega de predios. Si estos periodos se prolongan, entonces se deben reconocer ciertos costos, por ejemplo: el funcionamiento del concesionario, los gastos financieros que deriven de haber cerrado el financiamiento y estén ligados a la demora o los ajustes por inflación.

La administración de riesgos en una APP, producto del aprendizaje, permitirá tener procesos de calidad, eficiencia y con mayor probabilidad de realización en las fechas previstas en el Contrato.