Tercerización: ¿era ilegal el anterior reglamento?

El 23 de febrero de 2022 fue publicado el Decreto Supremo Nro. 001-2022-TR, que modifica el Reglamento de la Ley de Tercerización.

Esta modificación prohíbe la contratación de servicios en las actividades que forman parte del “núcleo del negocio”, en aquellos casos en los que esta contratación (o “tercerización”) se realiza con desplazamiento continuo de trabajadores de la empresa contratista a instalaciones de la empresa contratante. Para ello, obliga a las empresas que ya hubieran contratado estos servicios a “adecuar” sus contratos vigentes a esta nueva norma en 180 días; vencido dicho plazo, si la empresa sigue contratando estos servicios, los trabajadores desplazados serán considerados como trabajadores de la empresa principal.

Para defender esta reciente prohibición, funcionarios del gobierno sostienen que esta no es una novedad, sino que solo se ha “aclarado” una limitación que siempre existió en la Ley de Tercerización. Es decir, que la Ley siempre prohibió la tercerización en actividades nucleares, y que dicha tercerización siempre fue ilegal.

Uno de los problemas con estos argumentos es que, si fueran ciertos, el reglamento anterior a las modificaciones, que sí permitía la tercerización en actividades nucleares, también hubiera sido ilegal. Sin embargo, esto no es así, pues el Poder Judicial (PJ) ya había resuelto en última instancia tres procesos de acción popular (AP 1607-2012-Lima, 1949-2004-Lima y 764-2011-Lima) que buscaban que se declare la ilegalidad del anterior Reglamento. En los tres casos, las demandas fueron desestimadas y se determinó su legalidad.

Por otra parte, al resolver un proceso de inconstitucionalidad contra la propia Ley vigente de Tercerización en el que, entre otras cosas, se solicitaba que la tercerización no se permita para las actividades nucleares del negocio, el Tribunal Constitucional (TC) también desestimó la demanda, sin interpretar que existiera alguna limitación sobre las actividades permitidas de tercerizarse (ver Expediente 13-2014-PI/TC).

Dados los evidentes vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad del DS 001-2022-TR, es previsible que este Decreto Supremo sea objeto de procesos de acción popular para eliminarlo de nuestra legislación vigente; así como también de procesos de amparo para que los afectados con la norma soliciten la inaplicación del Reglamento para sus empresas u organizaciones. Incluso, es posible que estos sean discutidos en un proceso administrativo de eliminación de barreras burocráticas ante la Comisión respectiva del Indecopi.

Sea cual fuere la vía en la que se discuta la norma, esperemos que en estos procesos se confirme una vez más lo resuelto previamente por el PJ y el TC, porque el Decreto Supremo 001-2022-TR es claramente ilegal e inconstitucional.