¿Quo vadis reglamento?

Como se recuerda, ya se encuentra vigente desde el pasado 1° de setiembre la Ley 31556, que rebaja a 8% el IGV aplicable al servicio de hoteles y restaurantes administrados por las Mypes.

Sin embargo, ¡oh sorpresa!, aún no se publican las normas reglamentarias de dicha norma, y las dudas que existen son diversas. La Ley (publicada el 12 de agosto), señaló que las normas reglamentarias se emitirían a los 60 días de emitida aquella y al parecer “se van a dar su tiempo”.

Pero nos preguntamos… ¿es acaso justo para un contribuyente que exista inseguridad jurídica, en diversos aspectos de esta Ley que -paradójicamente- pretende ayudarlo?.

Por ejemplo, las actividades principales comprendidas son las de “restaurantes, hoteles y alojamientos turísticos”. Entenderíamos que serían las que están en el CIIU 55 al 56 (Revisión 4), ante el vacío reglamentario. Ante ello, por ejemplo, no se incluiría en el beneficio la “explotación de instalaciones de comedor en un régimen de concesión”, tal como se señala en CIIU 5610, en una Nota.

También sería pertinente aclarar qué se entiende por “actividad principal”, definida en la Ley como aquella que representa al menos el 70% de los “ingresos” y que permite estar dentro del beneficio. En efecto: ¿qué ingresos se consideran aquí?. ¿Son los brutos, o los netos?. ¿Los ingresos devengados o percibidos?.

Otras de las dudas que vienen suscitándose es qué se entiende por “grupo económico”, ya que no es un tema menor, puesto que si la Mype lo conforma, no puede aplicar la rebaja de tasa del IGV. Recordemos que según el artículo 6° del DS 013-2013-PRODUCE, no pueden acogerse a los beneficios de las Mypes, las empresas que conformen un “grupo económico” que en conjunto no reúnan tales características, tengan vinculación económica con otras empresas o grupos nacionales o extranjeros que no cumplan dichas características, falseen información o dividan sus unidades empresariales.

A su vez, el DS 008-2008-TR -que reglamenta el DS 013 anterior-, en el artículo 4° considera como “grupo económico” al conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o jurídica o de un mismo conjunto de personas naturales o jurídicas. Configurado el grupo económico, éste se mantendrá mientras continúe el control a que se refiere el párrafo anterior.

Este DS 008 señala (en forma muy similar al artículo 24° del reglamento de la LIR), que se considera que dos (2) o más empresas tienen vinculación económica cuando: 1. Una persona natural o jurídica posea más de treinta por ciento (30%) del capital de otra persona jurídica, directamente o por intermedio de un tercero; 2. Más del treinta por ciento (30%) del capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca a una misma persona natural o jurídica, directamente o por intermedio de un tercer; 3. En cualquiera de los casos anteriores, cuando la indicada proporción del capital pertenezca a cónyuges o convivientes entre sí o a personas naturales vinculadas hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; 4. El capital de dos (2) o más personas jurídicas pertenezca en más del treinta por ciento (30%) a socios comunes a éstas; 5. Cuando las personas naturales titulares de negocios unipersonales son cónyuges, convivientes o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y cuenten con más del veinticinco por ciento (25%) de trabajadores en común; 6. Las personas jurídicas o entidades cuenten con uno o más directores, gerentes, administradores u otros directivos comunes, que tengan poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos o comerciales que se adopte; 7. Una empresa no domiciliada tenga uno o más establecimientos permanentes en el país, en cuyo caso existirá vinculación entre la empresa no domiciliada y cada uno de sus establecimientos permanentes y entre todos ellos entre sí; 8. Una empresa venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el ochenta por ciento (80%) o más de sus ventas; 9. Una misma garantía respalde las obligaciones de dos empresas, o cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las de una de ellas son garantizadas por la otra, y esta otra no es empresa del sistema financiero; y, 10. Más del cincuenta por ciento (50%) de las obligaciones de una persona jurídica sean acreencias de la otra, y esta otra no sea empresa del sistema financiero.

Añade el DS 008 que la vinculación quedará configurada cuando se produzca la causal y regirá mientras ésta subsista.

Otra duda que queda “flotando” es qué pasa con ese crédito fiscal del IGV que no se pueda tomar en un mes, ya que se compra al 18% y se vende al 10% (8% más 2% de IPM).

Algunos dicen que lo que no se puede tomar en el mes como crédito fiscal, iría al costo o gasto del IR. Otros arguyen que debería permitirse la devolución del IGV no aplicado, como es el caso del tratamiento de los exportadores o en ciertos casos de recuperaciones anticipadas del IGV. En este caso de la Ley 31556 es improbable que ello suceda, ya que se teme que muchas de las adquisiciones sean bajo el sustento de facturas que no son reales, lo cual significaría que el Estado estaría finalmente “regalando” el dinero ante operaciones de compras fantasmas.

Muchos concluyen que la inexistencia de un reglamento no genera la inaplicabilidad de la Ley, ya que ello no está contemplado por ninguna norma, y que los vacíos legales se cubrirían por otras fuentes del derecho. Esto puede ser relativamente cierto, pero deja un gran margen a la incertidumbre y la posibilidad de que mañana existan innecesarias contingencias, o la aplicación del numeral 1 del artículo 170° del Código Tributario, sobre la no aplicación de intereses y sanciones ante una “duda razonable”. Por lo que ratificamos nuestra posición de que una ley debería siempre regir después de estar aquella debidamente reglamentada, para evitar los vacíos reseñados.

Una falencia más de nuestro sistema tributario, que debería ser materia de corrección. ¿Quo vadis reglamento?.