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Una decisión de la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales (ANPDP), en segunda instancia administrativa, ha generado preocupación entre diversos empleadores, ya que pone en evidencia los altos costos de prospección y reclutamiento de nuevos empleados que la Ley de Protección de Datos Personales (LPDP) puede generar para las empresas.
La ANPDP ha sancionado a una empresa por acceder a los antecedentes judiciales, penales y policiales de potenciales empleados a través de terceras “empresas verificadoras”, que habrían accedido a tal información de manera ilegal. La LPDP establece en su artículo 13, numeral 13.8, que el uso de datos personales referidos a la comisión de infracciones penales o administrativas “solo puede ser efectuado por las entidades públicas competentes”. El fundamento de la norma, además de proteger la privacidad, sería el de “proteger el principio de presunción de inocencia” de las personas. La decisión es obviamente correcta en relación con la obtención irregular de la información; pero, queda la duda, ¿cómo puede obtenerse legalmente esta información?
Las opciones disponibles para los potenciales empleadores, entonces, serían el solicitar el Certificado Único Laboral (CUL) expedido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo; o recurrir al procedimiento contemplado en la Ley N.º 29607, Ley de Simplificación de la Certificación de los Antecedentes Penales en Beneficio de los Postulantes a un Empleo, según la cual los empleadores, en el marco de un proceso de reclutamiento, deben solamente solicitar al interesado una declaración jurada simple de no registrar dichos antecedentes. Solo en caso el postulante sea contratado, el empleador puede recién exigirle la presentación del Certificado de Antecedentes Penales o solicitar dicha información a la autoridad competente, previa autorización del postulante.
Es totalmente atendible, por supuesto, el objetivo de la norma de proteger la privacidad y de evitar la estigmatización de personas con antecedentes. No obstante ello, creemos que esta protección debe sopesarse frente a otros intereses y derechos; así como considerarse a la luz de un análisis costo-beneficio.
En primer lugar, debe considerarse la libertad de asociación de los posibles empleadores. ¿No tenemos acaso las personas y empresas la libertad de fijar los criterios bajo los cuales queremos asociarnos con terceros? Si una empresa va a contratar un cajero, o una familia a una persona para cuidar a los niños de la casa, ¿no deberían tener la posibilidad de verificar los antecedentes de esa persona incluso antes de iniciar un contacto con el potencial empleado?
¿Qué pasa en aquellos supuestos en los que se quiere reclutar empleados en base a un universo grande de candidatos? ¿Tendría que contactarse necesariamente con cada uno de ellos? ¿Qué pasa en aquellos casos en los que la contratación implica un compromiso de largo plazo y de la reputación del empleador, como la contratación de un socio en una firma de servicios, por ejemplo? En todos estos casos, las opciones previstas en la Ley pueden ser insuficientes o implican demasiados costos de transacción (no solo para los potenciales empleadores, sino también para los candidatos).
En segundo lugar, la norma que restringe la posibilidad de verificar antecedentes penales, judiciales y policiales considera solo los costos de revelar la información sobre antecedentes para quien los tiene; pero no los beneficios para quien no los tiene. Sin la certeza sobre los antecedentes penales, judiciales y policiales, los empleadores pueden desconfiar de todos los candidatos. Esto es especialmente sensible en un país como el Perú, con bajos índices de confianza interpersonal y con un problema grave de inseguridad. Una vez que se cuenta con tal información, los empleadores tendrán más confianza en los candidatos que no tengan antecedentes. Un enfoque restrictivo sobre el acceso a esta información perjudica, en el neto, a más trabajadores de los que beneficia.
Una forma sensata de balancear los intereses opuestos en el presente caso, y de proteger la privacidad a un costo razonable, sería permitir que los empleadores puedan acceder, directamente y previo pago, a una base de datos estatal (podría ser el ya mencionado CUL) y que estén autorizados a manejar esa información en bases de datos confidenciales, bajo responsabilidad administrativa (multas de la ANPDP) y civil (indemnización al afectado) en caso esos datos se filtren. Estas bases de datos además se registrarían, como cualquier otra base de datos, para permitir a la ANPDP un monitoreo razonable. Cualquier requerimiento podría, a su vez, notificarse al titular para que este pueda actualizarlos o solicitar una rectificación (ya regulada en la LPDP).
Lo propuesto requeriría cambios menores a la regulación y, al reducir los costos de transacción de la contratación laboral, podría coadyuvar a la creación de empleos formales. Esto redundaría en favor de los propios trabajadores y candidatos que la norma actual busca proteger.
