Gremios y libre competencia: riesgos usuales y buenas prácticas

Los gremios pueden cumplir un rol muy valioso en una economía (social) de libre mercado como la peruana. Ellos representan los intereses del sector empresarial, y deberían ser el canal de comunicación entre estos y el Estado peruano. Este contacto es valioso no solo para las empresas (esa es la parte que se suele mirar), sino también para el propio Estado, porque puede acceder de esta forma a más y mejor información sobre el funcionamiento de los mercados y de las empresas, lo que a su vez permite diseñar mejores políticas públicas.

Pero para cumplir este rol adecuadamente, es importante que los gremios tengan legitimidad; que gocen de buena reputación frente al sector público y frente a la sociedad en su conjunto. Y para ello, además de contar con un buen gobierno y nivel técnico, es indispensable que los gremios cuenten con buenos programas de cumplimiento. Esto incluye a los programas de Cumplimiento de Libre Competencia.

En efecto, aunque a primera vista pareciera ser innecesario, considerando que los gremios no compiten en el mercado, lo cierto es que sí pueden ser promotores o facilitadores de acuerdos anticompetitivos. Un reciente estudio del Banco Mundial (Fixing markets, not prices. Policy options to tackle economic cartels in Latin America and the Caribbean, 2021), que analiza los cárteles detectados y sancionados por las agencias de competencia de Latinoamérica y el Caribe entre 1980 y 2020, señala que un 44% de los cárteles de alcance local detectados en la región en dicho periodo involucraba la participación de un gremio. La cifra llega al 21% en el caso de cárteles de alcance nacional.

A nivel local, el Indecopi (Guía de Asociaciones Gremiales y Libre Competencia, 2019) ha considerado que distintos gremios funcionaron como plataforma facilitadora de conductas anticompetitivas hasta en 30 casos en todo tipo de industrias, desde pequeños productores y transportistas hasta sofisticados servicios como seguros o hemodiálisis. En algunos casos incluso los promovieron.

¿Qué debemos hacer en ese contexto? Todo empieza por crear y mantener una cultura de respeto a la libre competencia, desde el más alto nivel (y en el caso de los gremios, ello implica que los miembros también deben estar alineados con esa cultura). No podría ser de otra forma en un contexto en el que la frontera entre lo legal y lo reputacional es cada vez más difusa, y en el que se empieza a identificar a conductas anticompetitivas con ilícitos más graves (Pedro Felipe Robledo, superintendente de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia comenzaba sus exposiciones con un mensaje clarísimo: “colusión es corrupción”). Este compromiso con la libre competencia debe ser adoptado formalmente por el órgano de gobierno más alto del gremio y consagrado en su Estatuto, Código de Conducta o similar.

Luego de ello, debe identificarse las conductas que generan más riesgos en los gremios. En términos generales, pueden presentarse riesgos de adopción de conductas anticompetitivas. En primer lugar, en los gremios las empresas realizan numerosas actividades conjuntas y comparten información; y aunque hagan esto con la finalidad de realizar colaboraciones legítimas, es posible que una gran cantidad de acuerdos o intercambios de información puedan llegar a ser o interpretarse como anticompetitivos. Se puede realizar, por desconocimiento de la norma, alguna propuesta para coordinar precios. A pesar de que, al menos en el sector empresarial, mucha gente ya conoce las normas de libre competencia y tiene al menos la noción de que no se puede acordar un precio entre competidores, probablemente identifican dicha conducta con un acuerdo expreso de aumento de precios. Muchos directivos de empresas ignoran que, por ejemplo, no hay “cárteles benignos”: un cártel para bajar un precio o para “evitar la quiebra” es también ilícito. Se ignora también que los acuerdos indirectos (del tipo “hub & spoke”) también son sancionables.

En segundo lugar, pueden presentarse riesgos de exclusión a competidores. Los gremios, por ejemplo, podrían excluir a nuevos entrantes a través del establecimiento de estándares técnicos demasiado exigentes, que podrían tornarse en barreras de entrada al mercado. Muchas veces estas conductas pueden confundirse con la legítima abogacía de una determinada regulación. Precisamente por ello es necesario realizar estas actividades con los controles necesarios. También podría ser que se considere que un gremio maneja un “recurso esencial” para competir y pudiera negar su acceso a un entrante.

Ambos tipos de riesgos deberían gestionarse a través de un programa de cumplimiento, que incluya responsables claros y, entre otros factores, un manual de libre competencia que establezca claramente qué se puede hacer o no hacer; así como protocolos para conductas específicas, tales como el manejo de reuniones. Estas reglas y protocolos permitirán a los equipos reaccionar con “automatismos” ante posibles infracciones; lo cual protege al gremio y a sus asociados en la eventualidad de una investigación o procedimiento.

Contar con estos controles permitirá a los gremios evitar sanciones legales y reputacionales que podrían incapacitarlos para cumplir su función. Más vale gestionar que lamentar.