Entre vacíos e inconstitucionalidades

Como se recuerda, el Decreto Legislativo (DL) 1532, que regula el procedimiento de atribución de la condición de “Sujeto Sin Capacidad Operativa” (SSCO), entró en vigencia el 1° de enero de este año; sin embargo, esta norma aún tiene cuestiones por resolver, y el panorama de estas respuestas pendientes resulta nada alentador.

En primer lugar, la misma norma señala que su entrada en vigencia será el 1° de enero de 2023, y que, por otro lado, las consideraciones sobre comprobantes de pago y documentos complementarios serán de aplicación para aquellos emitidos a partir del día siguiente de su publicación, es decir, desde el 20 de marzo de 2022.

La principal consecuencia es que se imposibilitará el ejercicio de derecho al crédito fiscal o cualquier otro tipo de derecho o beneficio que derive del IGV respecto a las operaciones efectuadas con SSCO; asimismo, no se podrá descontar el gasto proveniente de estos comprobantes de pago para efectos del Impuesto a la renta.

Resulta particularmente preocupante el roce con la inconstitucionalidad que esto implicaría, ya que hay tres momentos distintos que no permitirían al contribuyente observar la norma y lo colocarían en un estado de indefensión.

Primero, la afectación de los comprobantes de pago que se produce desde el 20 de marzo de 2022; posteriormente, la entrada en vigencia de la norma desde el 1° de enero de este año, y finalmente, la declaración firme de un contribuyente como SSCO.

En pocas palabras, alguien que ni siquiera ha sido declarado aún como SSCO (e incluso con derecho a impugnar esta declaración), vería sus comprobantes y operaciones (desde el 20 de marzo de 2022) seriamente comprometidos. En efecto, en una interpretación literal de la norma, alguien que fuese declarado como SSCO, por ejemplo, hasta el 2024 tras haber impugnado la resolución inicial, causaría perjuicios a la contabilidad y declaraciones de obligaciones tributarias de otras empresas – clientes, respecto a sus operaciones desde el 20 de marzo de 2022. A toda vista, esto atenta contra el principio de irretroactividad, salvaguardado por nuestra Constitución.

Asimismo, es de amplio conocimiento que un gran porcentaje de contribuyentes, particularmente aquellos pertenecientes al RER y Régimen MYPE, se encuentran en proceso de formalización y en muchos casos, no tienen una correcta llevanza de su contabilidad y puede pasar que no sean totalmente cuidadosos con su documentación; ante ello: ¿sería esto motivo suficiente para declarar a un sujeto con el cual contratan como SSCO?.

Evidentemente, otro gran problema sería el que sufrirán los terceros de buena fe que contrataron con un sujeto, que mucho tiempo después sería declarado como un SSCO, vulnerando la seguridad jurídica de todas las operaciones efectuadas desde el 20 de marzo de 2022. Es abusivo, por no calificar de hasta irreal, colocar la responsabilidad sobre estos terceros de realizar una suerte de “fiscalización de parte” sobre aquellos con los que contratan, para reconocer alguna posibilidad de que se les declare como SSCO en el futuro.

De distinta forma, cabe mencionar que, si estos terceros de buena fe no solicitan la revisión de los comprobantes de pago en el plazo de 30 días hábiles posteriores a la publicación que declare a su contraparte como SSCO y la SUNAT efectúa reparos producto de una fiscalización de oficio por las operaciones de dichos comprobantes emitidos por el recién declarado SSCO, estos reparos (¡léase bien!) “no admitirán prueba en contrario”. A su vez, si el adquiriente desea impugnar la resolución de determinación o la resolución de multa, sólo podrá hacerlo una vez que “acredite el pago del íntegro de la deuda”. Este absurdo punto atentaría contra el derecho de defensa de los contribuyentes, en virtud a que elimina la posibilidad de admitir la prueba en contrario y, además, exige el pago previo (figura nefasta del “solve et repete”) para poder impugnar.

Considerando los temas previamente desarrollados, es seguro asumir que la mayoría de estos adquirientes no sabrían que estaban contratando con alguien que sería declarado a futuro como un “SSCO”, por lo cual creemos que su derecho de defensa debería mantenerse incólume.

Recuérdese que el DL 1532 afirma que la SUNAT declarará a un sujeto como SSCO tras un examen que determina si cuenta o no con los recursos económicos, financieros, materiales, humanos, o estos no resultan idóneos para realizar sus operaciones, además de llevar a cabo verificaciones de campo y cruces de información, entre otros métodos, para evaluar si dichos recursos cumplen con criterios de suficiencia, razonabilidad y proporcionalidad. Todos estos conceptos invocados por la norma resultan de gran amplitud y subjetividad, dando pase, contradictoriamente, a criterios sesgados y poco adecuados, lo cual seguramente no es el objetivo de la norma.

Los procesos administrativos que involucran este último aspecto -al igual que los anteriores-, comparten la característica que serían mucho más entendibles y razonables si se contase con el reglamento de la presente norma; sin embargo, este no parece llegar pronto.

Si bien el DL 1532 previó que el referido reglamento saldría a los 120 días de la publicación del DL 1532, y a la vez en un plazo de 90 días de dicha publicación se publicaría una RS de SUNAT, nada esto se ha dado aún. Mientras, el indefenso contribuyente debe seguir deshojando margaritas y esperar la reglamentación de una norma cuya vigencia tiene un gran riesgo, pues se retrotrae al 20 de marzo de 2022.

¿Esto ya no lida señores con el abuso del derecho?.