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A inicios de este mes, el Congreso declaró como nulo el despido que tenga como motivación el embarazo, nacimiento, sus consecuencias o la lactancia en periodos de prueba o contratos de tiempo parcial. Sin embargo, hay algunos aspectos discutibles en la norma.
Se presume que el despido tuvo como causa uno de estos factores cuando se produce en cualquier momento de la gestación o dentro de los noventa días posteriores al nacimiento del menor, siempre que el empleador hubiera sido notificado previamente sobre la condición del embarazo y este no logre acreditar que el despido se sustentó en una causa justa debidamente tipificada.
“Si el empleador no logra acreditar una causa justa para el cese, no solamente en el despido sino también en el periodo de prueba y en el trabajo a tiempo parcial, el cese sería nulo y procedería la reposición, ya que se presumiría que el motivo fue su condición”, precisa Claudia Seminario, asociada del área Laboral de Cornejo & Santivañez.
La abogada recuerda que los trabajadores en periodo de prueba y sujetos a un contrato a tiempo parcial no cuentan con protección contra el despido arbitrario. Eso no significa, sin embargo, que pueda utilizarse para discriminar al personal por su condición de embarazo u otro.
“Habría sido interesante que con la reciente modificación se precise el plazo de protección para la trabajadora que está dando de lactar, ya que es discutible que alcance solamente a los noventa días posteriores al parto, a pesar de que el periodo de lactancia debería ser coherente con las demás normas de nuestro ordenamiento jurídico”, indica Seminario.
Por ejemplo, la hora de permiso por lactancia materna va hasta un año después del parto y el uso de lactario obligatorio para los empleos que cuentan con veinte o más mujeres en edad fértil se extiende hasta dos años posteriores al parto. “Resulta cuestionable que la protección para la mujer que está dando de lactar se extienda solamente hasta noventa días posteriores al parto”, señala Seminario.
Trabajo remoto
Las trabajadoras embarazadas no están comprendidas en el grupo de riesgo, según lo dispuesto en la Resolución Ministerial N°972-2020-MINSA. Sin embargo, esta norma establece que deben realizar, de preferencia, trabajo remoto y, en caso no sea posible por la naturaleza de sus labores, ellas no deben estar ubicadas en áreas de exposición al público. Asimismo, se indica que cuando presentan una intercurrencia durante el embarazo, el médico ocupacional determinará si puede permanecer o no en el trabajo presencial.
Según lo dispuesto en la Ley 31051, corresponde al empleador identificar a las trabajadoras gestantes y madres lactantes cuya integridad o la del menor estén en riesgo por las circunstancias que propiciaron el estado de emergencia, a efectos de aplicar de forma obligatoria el trabajo remoto para el cumplimiento de sus actividades laborales o, en su defecto, licencia con goce de haber sujeto a compensación posterior.
Sin perjuicio de ello, las trabajadoras gestantes o cuyo menor se encuentra en periodo de lactancia pueden solicitar al empleador no realizar trabajo presencial, cuando ello ponga en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación, lo cual debe estar certificado por el médico tratante.
“Para nuestra legislación, la condición del embarazo no conlleva automáticamente a que la trabajadora realice trabajo remoto o se le otorgue licencia con goce de haber sujeto a compensación posterior, sino que resulta obligatorio cuando el trabajo presencial ponga en riesgo la integridad de la trabajadora o del menor, sustentado con un diagnóstico médico”, explica Seminario.
“Resulta cuestionable que, a pesar de que el interés superior del niño merece la máxima protección para el Estado, no se haya dispuesto la obligatoriedad del trabajo remoto para las trabajadoras gestantes, tengan o no una intercurrencia en el embarazo”, considera la asociada.