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De forma muy rápida, pues el jueves pasado el pleno del Congreso la aprobó por insistencia, el fin de semana se publicó la Ley N° 31740, que si bien dice promover el buen gobierno corporativo en las empresas y personas jurídicas en general, con el argumento de fortalecer las normas anticorrupción, en realidad podría generar un retroceso en las medidas de prevención que implementan las firmas.
La norma en cuestión, inicialmente impulsada por el Gobierno de Pedro Castillo y luego reformulada por el Parlamento, incorpora más de 30 nuevos delitos por los que las las empresas, asociaciones, organizaciones no gubernamentales (ONG), firmas transnacionales, entre otros, pueden ser procesadas en salas judiciales.
Entre los delitos que se incluyen figuran un grupo de nueve delitos aduaneros, tributarios, financiamiento a terrorismo, afectación de bienes culturales, entre otros.
El especialista en derecho corporativo de PPU, André Sota, afirmó que la modificación legal refiere que se trata de regular las “sanciones administrativas” hacia las personas jurídicas que cometan delitos, pero en realidad las sanciones tienen implicancias penales.
”La ley regula sanciones penales como suspensión de actividades, multas, hasta la disolución de la empresa, que es como una pena de muerte. Realmente se regulan responsabilidades penales”, dijo a Gestión.
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Eliminan exención para empresas pese a tener sistemas de prevención
Pero la norma no solo incrementa el número de delitos por los que pueden ser procesadas las personas jurídicas, sino también las vincula directamente con los delitos cometidos por accionistas, directivos o gerentes.
La norma anterior preveía que si una empresa tenía un programa de prevención de delitos, conocido también como compliance, y los ilícitos los cometían los miembros de la alta dirección, la firma quedaba exenta del proceso penal y solo se activaba contra los ejecutivos.
“Ahora si un miembro de la alta dirección comete un delito, ya no se exime de responsabilidad a la empresa sino se la involucra, por más que la firma haya prevenido (cuente con un programa de prevención)”, explicó el abogado penalista, Carlos Caro.
Para Caro esta medida es inadecuada, pues desincentiva a que las empresas cuenten con programas de prevención de delitos, los cuales, dijo, sí funcionan.
Puso como ejemplo el caso de Morgan Stanley en Estados Unidos, en el que se descubrieron delitos de la alta dirección, pero la empresa quedó exenta del caso, porque ella misma denunció el hecho, como parte de su programa de prevención.
Delitos que cometan ejecutivos no solo de la alta dirección
Por su parte, André Sota, refirió que incluso la redacción de la norma puede hacer que las empresas sean vinculadas a delitos que cometan ejecutivos más allá de la alta dirección.
“La norma habla de representantes legales que tengan ‘capacidad de control’, lo que complica el tema porque la ley no la define. El reglamento debe definirlo, porque si no, lo hará la jurisprudencia dependiendo de la sala que te toque, lo que genera inseguridad jurídica”, dijo.
Sin embargo, una visión más positiva es la que tiene Karina Quinde, líder del área Regulatorio y Compliance del estudio Miguel Mur & Abogados, quien señala que el hecho de obligar a las empresas a que su compliance tenga un análisis de riesgo ayudará al buen gobierno corporativo y a evitar situaciones que afecten a las empresas.
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¿Qué multas y sanciones podrán recibir las empresas?
Otro de los aspectos que trae la nueva ley es que se ha precisado cómo es que el juez debe valorar las sanciones económicas a las empresas involucradas en delitos.
Se señala que cuando se pueda determinar el monto del beneficio obtenido o que se esperaba obtener con la comisión del delito, la multa es no menor al doble ni mayor al séxtuplo de dicho monto.
Pero cuando no se pueda determinar el monto del beneficio obtenido o que se esperaba obtener con la comisión del delito, la multa es no menor a 10 ni mayor a 10,000 unidades impositivas tributarias (UIT).
Sota, de PPU, afirmó que estas sanciones pueden hacer quebrar las empresas pues los montos considerados son bastante elevados.
Modelos de prevención de delitos
Pese a las objeciones que tiene la ley recientemente emitida, Carlos Caro afirmó que la norma que le precedía, actualizada en el 2018, hasta el momento no ha sido usada en procesos contra empresas. La Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) se encarga de verificar que las empresas cuenten con modelos de prevención de delitos. Sin embargo, el estudio Echecopar precisó que se elimina el carácter vinculante del informe técnico de la SMV sobre la idoneidad del modelo de prevención implementado por una empresa. “Es decir, si dicho informe es favorable, el fiscal ya no estará obligado a disponer el archivo de la investigación penal en contra de la empresa. Así, el informe técnico constituirá solo un elemento probatorio más que deberá valorar el fiscal y el juez en adición a aquellos otros que hayan sido incorporados a la investigación o proceso penal”, según el Estudio.