Sobre la “ilegalidad” de los octógonos y otras falacias

David Alfaro Armas, alumno de Derecho de la Universidad del Pacífico

Bastante polémica generó la Resolución N° 0072-2020/CEB-INDECOPI, publicada el pasado 17 de junio a causa de la coyuntura del Covid-19. Esto se debe a que los octógonos se han transformado en uno de los aliados más importantes para la salud alimenticia moderna. No obstante, ello no justifica en lo absoluto la ola de desinformación, indignación y consecuente presión política y mediática que ha surgido alrededor del caso.

Todo empieza con el llamado “Principio de Legalidad”. Mientras los privados no estamos obligados a hacer “lo que la ley no manda” y somos libres de hacer “lo que ella no prohíbe” (en base al artículo 2.24.a de la Constitución), los entes públicos se rigen por un principio contrario. Es decir, ellos se encuentran prohibidos de hacer lo que la ley no les permite expresamente. Aquí cumple un papel importante INDECOPI, en especial su “Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas”.

Esta última se dedica a revisar las exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones y/o cobros impuestos por entidades públicas. Para ello realiza un análisis de legalidad y otro de razonabilidad. El primero, a grandes rasgos, consiste en verificar: 1) si la entidad tuvo una atribución conferida mediante ley para aplicar dicha barrera, 2) si dicha atribución fue realizada en cumplimiento de los procedimientos y formalidades exigidos por la respectiva ley y 3) la posible contravención a normas, principios de simplificación administrativa o cualquier otro dispositivo legal.

Pasado este examen, se procede a verificar la razonabilidad de la medida. Esto, en buena cuenta, consiste en examinar que la imposición no sea arbitraria ni desproporcional a sus fines. Sin embargo, para el presente caso solo resultaría relevante el primero de estos test.

Análisis de la realidad. Una vez esbozado el marco teórico, es posible analizar el caso en concreto. El Ministerio de Salud (MINSA) es una de las entidades públicas que suelen imponer exigencias a los entes privados y, debido a ello, está sujeto al control mencionado en el párrafo anterior. Esta entidad recibió la atribución para regular el uso obligatorio de los octógonos mediante la Ley N° 30021 “Ley de Alimentación Saludable”.

Según el Artículo 10 y la primera Disposición Complementaria Transitoria de esta norma, se le delega al MINSA la potestad de regular, mediante un reglamento, los parámetros técnicos sobre los alimentos y bebidas referentes al elevado contenido de azúcar, sodio o grasas saturadas. Esta atribución fue cumplida mediante Decreto Supremo N° 017-2017-SA (Reglamento de la Ley N° 30021) y Decreto Supremo N° 012-2018-SA (Manual de Advertencias Publicitarias).

No obstante, además de cumplir esta función, el MINSA reguló también otros aspectos con relación a los octógonos que escapan a los parámetros técnicos y entran a ser temas de publicidad propiamente. Debido a ello se trataría de un típico caso de violación al Principio de Legalidad, puesto que la entidad estaría excediendo a las potestades atribuidas.

Es así que no se han declarado ilegales los octógonos, sino solo seis de las exigencias alrededor de su publicidad. Estas serían el tamaño, la duración en medios audiovisuales, el volumen, la velocidad, entre otros. Empero, los octógonos en sí, su diseño, su mensaje de “ALTO EN…” y los demás parámetros establecidos en las normas no han sido tocadas y se mantendrán inamovibles, más allá de lo que pueda ocurrir en la segunda instancia, la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas.

Respecto a este último punto, y para cerrar este artículo, cabe mencionar que la presente resolución presuntamente será apelada no solo por el MINSA, sino por el propio INDECOPI, quien ya fue “Tercero Administrado” en la primera instancia debido a la participación de su Comisión de Fiscalización de Competencia Desleal (CCD) en la elaboración de una de las normas analizadas en este caso. Sería a esto último a lo que refieren los titulares de: “INDECOPI vs. INDECOPI” que a simple vista parece que tratan de tomarnos el pelo.

Actualmente hay mucha incertidumbre respecto a lo que pasará en este proceso. En especial debido al sensible fallecimiento de la parte denunciante, a la cual por motivos de pandemia ni siquiera se llegó a notificar, lo cual podría conllevar a una improcedencia de la apelación. A pesar de ello, podemos concluir, sin lugar a duda, que los octógonos y su esencia se mantendrán. No obstante, algunas especificaciones en su publicidad podrían variar próximamente.