Mejoras en la definición de barreras burocráticas y en la eficacia de medidas cautelares

El Congreso de la República sigue activo en la discusión de proyectos de ley dirigidos a fortalecer el sistema de eliminación de barreras burocráticas a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).

Se encuentra bajo análisis el Proyecto de Ley 11447/2024-DP, presentado por la Defensoría del Pueblo. A continuación, presentamos y analizamos el contenido y alcance de las propuestas que este contiene, las cuales han sido destacadas en nuestra opinión dirigida en su oportunidad al Congreso.

1. Sobre la definición de barrera burocrática

Este proyecto propone ampliar la definición de barrera burocrática, contenida en el Decreto Legislativo N° 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas:

“Artículo 3.- Definiciones

(…)
3. Barrera burocrática: exigencia, requisito, limitación, prohibición, cobro u otra intervención que imponga o realice cualquier entidad, dirigido a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a administrados en la tramitación de procedimientos administrativos y/o servicios prestados en exclusividad sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa. Los efectos de la barrera burocrática sobre el administrado pueden ser directos o indirectos y no se requiere que la barrera burocrática esté dirigida en específico a regular una actividad económica, sino que basta con que se acredite que genera efectos tangibles en el desarrollo de la actividad económica. La sola calidad de exigencia, requisito, limitación, prohibición, cobro u otra intervención, no implica necesariamente su carácter ilegal y/o su carencia de razonabilidad.

La relación de barreras burocráticas anteriormente enunciada no tiene carácter taxativo.”

(Modificaciones subrayadas)

Esta propuesta normativa introduciría cambios relevantes en la definición de “barrera burocrática” al ampliar el catálogo de formas que pueden constituir barreras burocráticas. Mientras que la disposición vigente se refiere a exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones y/o cobros; la ampliación incorporaría expresamente el término “u otra intervención”, dando holgura al análisis de medidas que pueden ser evaluadas como barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad.

Esta inclusión es necesaria y positiva, dado que reconoce que las medidas de entidades de la Administración Pública pueden adoptar formas distintas a las típicamente previstas como formas de expresión de las barreras burocráticas. Ello permitiría una fiscalización de mayor cobertura sobre cualquier actuación estatal que pueda afectar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o a los administrados en la tramitación de procedimientos administrativos.

Además, al aclararse que la lista de supuestos considerados como barreras burocráticas no es taxativa, se permite evaluar de forma flexible y contextual otras medidas no previstas expresamente como barreras, pero que pueden afectar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o a los administrados en la tramitación de procedimientos administrativos.

Otro cambio significativo que se propone es la aclaración de que no se requiere que la barrera burocrática esté dirigida exclusivamente a regular una actividad económica, sino que basta con que genere “efectos tangibles en el desarrollo de dicha actividad económica”. Ello es relevante, dado que contribuye a corregir una interpretación restrictiva e incorrecta que pretende limitar la intervención de los órganos del Indecopi competentes para la eliminación de barreras burocráticas solo sobre medidas regulatorias explícitas. Con esta precisión se aclara el margen de protección frente a decisiones estatales que, sin calificar como regulación empresarial o económica en apariencia, afectan el normal desenvolvimiento de actividades empresariales.

Asimismo, al incorporar la referencia a los “servicios prestados en exclusividad”, además de los procedimientos administrativos, la propuesta amplía el ámbito de protección de los administrados, permitiendo cuestionar actuaciones que, si bien no se originan estrictamente dentro de un procedimiento administrativo, se desarrollan en el marco de funciones administrativas ejercidas de forma exclusiva por entidades de la Administración Pública. Esto refuerza la posibilidad de controlar intervenciones estatales que afecten derechos o generen cargas indebidas, incluso fuera de procedimientos administrativos.

En conclusión, la propuesta normativa, en este punto, contribuye a reforzar la finalidad del régimen de eliminación de barreras burocráticas, al cerrar vacíos interpretativos y reconocer escenarios que afectan indebidamente la libertad de empresa. Así, resulta positiva para garantizar un entorno administrativo y regulatorio más coherente con los principios de legalidad y razonabilidad.

2. Sobre las medidas cautelares

Este proyecto propone ampliar el alcance y eficacia de las medidas cautelares que se puedan emitir en aplicación de la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas:

“Artículo 23.- Medidas cautelares

23.1. En cualquier etapa del procedimiento, la Comisión, su Secretaría Técnica o la Sala, de ser el caso, puede dictar, de oficio o a pedido de quien haya presentado una denuncia de parte, una medida cautelar con el objeto de que la entidad denunciada se abstenga de aplicar o imponer la barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad a ser evaluada, de manera previa a la emisión de la resolución final. Asimismo, se puede ordenar cualquier otra acción que tenga como finalidad revertir los efectos que se hubieran generado directamente por la aplicación de la barrera burocrática denunciada antes del dictado de la medida cautelar o, evitar sus efectos futuros hasta la emisión de la resolución final. La medida cautelar dictada por la Secretaría Técnica se otorga con cargo a dar cuenta a la Comisión.”

(Modificaciones subrayadas)

Esta propuesta introduce una mejora sustantiva al régimen de medidas cautelares en los procedimientos por barreras burocráticas, al facultar expresamente a los órganos del Indecopi no solamente para ordenar la inaplicación temporal de la medida denunciada, sino también ordenar cautelarmente cualquier medida que permita revertir los efectos ya generados o prevenir las consecuencias futuras -de la cuestionada barrera- hasta la emisión de la resolución final.

Esta ampliación del alcance cautelar resulta coherente con la modificación simultánea propuesta sobre el artículo 3 la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, que redefine a la barrera burocrática incluyendo no solo exigencias, requisitos o cobros, sino también a cualquier “intervención” que obstaculice el acceso o permanencia en el mercado. Este enfoque permitiría una actuación más eficaz y preventiva frente a medidas de las entidades de la Administración Pública que afecten indebidamente la libertad empresarial como derecho fundamental; y, sobre las cuales podrían emitirse mandatos reforzados de protección cautelar.

3. Sobre la eliminación de barreras burocráticas injustificadas en proyectos de inversión priorizados

Asimismo, este proyecto propone entregar un rol activo a la Secretaría Técnica de la Comisión competente para la eliminación de barreras burocráticas injustificadas en caso en que se afecte la ejecución de los proyectos de inversión de interés del país:

“DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL Y TRANSITORIA

(…)
Quinta. – Monitoreo en proyectos de inversión privada o público-privada priorizados

Para impulsar la ejecución de los proyectos de Asociación Público Privadas (APP) y Proyectos en Activos, proyectos de inversión a cargo del Equipo Especializado de seguimiento de la inversión (EESI) y proyectos priorizados del Plan Nacional de Infraestructura Sostenible para la Competitividad (PNISC), la Secretaría Técnica de la Comisión realiza acciones de monitoreo y dispone de oficio un procedimiento de eliminación de barreras burocráticas, en caso identifique la existencia de presuntas barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad, que puedan afectar la ejecución de los proyectos, sin perjuicio de las recomendaciones de denuncias informativas a que se refiere el numeral 7.3 del artículo 7 de la Ley.”

La propuesta normativa establece que la Secretaría Técnica de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas debe realizar acciones de monitoreo y disponer de oficio procedimientos orientados a detectar y eliminar barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad en proyectos de inversión priorizados. Esta medida aplica específicamente a proyectos de Asociación Público-Privada (APP), Proyectos en Activos, así como a aquellos incluidos en el Plan Nacional de Infraestructura Sostenible para la Competitividad (PNISC), como se indica en la propuesta antes citada.

Lo destacable es que se asigna de manera expresa a la Secretaría Técnica un rol activo en la supervisión y defensa del entorno normativo de estos proyectos, disponiendo su intervención, sin necesidad de una denuncia previa. Esto garantizaría un seguimiento preventivo y oportuno de las condiciones administrativas que puedan entorpecer la ejecución de inversiones estratégicas y priorizadas. En lugar de esperar a que los administrados presenten denuncias formales, se habilita una respuesta proactiva frente a posibles medidas ilegales y/o carentes de razonabilidad impuestas por entidades públicas.

En particular, de aprobarse, resultará positivo que la Secretaría Técnica de la Comisión pueda actuar proactivamente para el destrabe de medidas impuestas por entidades de gobiernos regionales, locales o por del propio gobierno nacional, que generen trabas innecesarias. Esta intervención temprana permite reducir el riesgo de dilaciones injustificadas en proyectos clave para el desarrollo del país. Aseguraría un entorno más predecible y eficiente para los inversionistas, y contribuiría con el cumplimiento de objetivos públicos en infraestructura, competitividad y desarrollo.

4. Sobre la participación del Defensor del Pueblo para emitir opinión

Como una innovación, este proyecto propone que el Defensor del Pueblo emita opinión cuando los gobiernos regionales y/o gobiernos locales pretendan iniciar procesos contenciosos administrativos contra decisiones del Indecopi que inaplican barreras burocráticas injustificadas que estos hayan establecido. Entre otros, se propone inclusiones a la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo:

“Artículo 9-B. – Mecanismo para la eliminación y prevención de barreras burocráticas en los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales

La Defensoría del Pueblo tiene la facultad de emitir opinión, cuando los Gobiernos Regionales y/o Gobiernos Locales pretendan iniciar proceso contencioso administrativo contra la decisión de la autoridad nacional competente que, conforme a la legislación de la materia, declare barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad sus actos administrativos, disposiciones administrativas y/o actuaciones materiales, en protección de los derechos constitucionales.

Los Gobiernos Regionales y/o Gobiernos Locales pueden iniciar el proceso contencioso administrativo cuando la Defensoría del Pueblo haya emitido el informe previo con opinión favorable sobre la procedencia de la futura pretensión.”

Se pretende introducir un mecanismo mediante el cual la Defensoría del Pueblo debe emitir una opinión previa cuando los gobiernos regionales y/o locales pretendan interponer un proceso contencioso-administrativo contra la decisión del Indecopi que haya declarado barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad contenidas en sus actos administrativos, disposiciones o actuaciones materiales.

Esta propuesta -formulada seguramente con buena intención- carece de sustento constitucional y podría configurar una afectación a los principios de separación de poderes e imparcialidad.

Al respecto, el artículo 162 de la Constitución establece que corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y, supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. Dicho precepto no contempla la atribución de condicionar o intervenir en las decisiones procesales de otras entidades del Estado, como los gobiernos regionales o locales. El mandato constitucional vigente no faculta a la Defensoría del Pueblo a emitir una opinión previa que condicione la posibilidad de interponer una demanda contencioso-administrativa, más aún cuando se trata de decisiones que corresponden exclusivamente a dichos gobiernos.

Adicionalmente, la propuesta normativa introduce un riesgo para la independencia en la actuación jurisdiccional. La exigencia de una opinión previa de la Defensoría del Pueblo respecto a la decisión de iniciar un proceso contencioso-administrativo, dada la gran influencia que tal opinión puede generar, podría condicionar materialmente la decisión judicial final, lo cual no sería correcto ni deseable.

En suma, no resulta recomendable introducir un factor externo al proceso jurisdiccional que podría estar influido por criterios de oportunidad política, aun cuando exprese buenas intenciones.

La administración del Indecopi debiera apoyar este proyecto de ley en relación con los tres primeros numerales pues implica significativas mejoras sustantivas que fortalecen el sistema de eliminación de barreras burocráticas injustificadas y que, por tanto, benefician a la sociedad en su conjunto al promover y defender los positivos efectos del ejercicio de la libertad de empresa en el país.