¿Qué nos dicen los TLC sobre las autoridades de competencia y el debido proceso?

En este post abordo algunos aspectos de especial relevancia en materia de libre competencia, que tienen fundamento en compromisos asumidos por el Perú en algunos acuerdos comerciales regionales, llamados también tratados de libre comercio (TLC).

Me concentraré solamente en lo concerniente a autoridades de defensa de la competencia y en lo exigido en relación con el debido proceso.

1. Autoridades de defensa de la competencia

Los compromisos internacionales establecidos en los tratados de libre comercio en los que el Perú es parte y que tienen previsiones en materia de políticas de competencia coinciden en su mayoría en prever que cada parte debe tener autoridades con capacidades suficientes para aplicar sus normas de defensa de la competencia[1].  En este contexto, el Acuerdo Comercial entre Colombia, Ecuador y Perú con la Unión Europea añade, además, que estas autoridades se deberán encontrar “adecuadamente capacitadas para la efectiva aplicación de su legislación de competencia” [2].

Nuestro país da cumplimiento a estos compromisos con la existencia y el debido funcionamiento del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) que, como organismo público especializado, cobija a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, que es el órgano administrativo constituido como la autoridad general en esta materia en el país. Las decisiones de esta Comisión, como es sabido, son revisadas por el Tribunal del Indecopi como autoridad de segunda instancia administrativa.

No obstante, en los mercados correspondientes a los servicios públicos de telecomunicaciones, la entidad a cargo de corregir y sancionar conductas anticompetitivas (abusos de posición de dominio, colusiones horizontales y colusiones verticales) es el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (Osiptel).

Debe notarse además que, siendo que el Perú forma parte de la Comunidad Andina, junto con Bolivia, Colombia y Ecuador, la Secretaría General de esta organización internacional resulta la autoridad comunitaria a cargo de corregir y sancionar conductas anticompetitivas (abusos de posición de dominio, colusiones horizontales y colusiones verticales) cuando estas tienen efecto en la región andina.

Bajo este entendimiento, por ejemplo, el Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de Norteamérica tiene una previsión precisa, al señalar, en el numeral 4 de su artículo 13.2, que “cada Parte distinta de los Estados Unidos puede implementar sus obligaciones (…) a través de la legislación libre competencia de la Comunidad Andina o una autoridad de ejecución de la Comunidad Andina”. Este texto permitió, incluso, como ocurrió posteriormente, que Colombia se adhiriera a los compromisos esenciales de este TLC que negoció junto con Perú, pero que, en su caso, entró en vigor posteriormente.

En consecuencia, ante una posible conducta anticompetitiva con efecto en el Perú, no es una respuesta automática que el Indecopi resulta competente para realizar la investigación o que, en todo caso, lo es Osiptel. Bien podría serlo la Secretaría General de la Comunidad Andina en determinados casos.

2. Debido proceso

En relación con el debido proceso, el Acuerdo Comercial entre Colombia, Ecuador y Perú con la Unión Europea prevé, en su artículo 260, que “las partes reconocen la importancia de aplicar sus respectivas leyes de competencia de manera transparente, oportuna y no discriminatoria, respetando el principio de debido proceso y los derechos de defensa”.

Este es un enunciado convencional de referencia para el Indecopi en lo concerniente a la aplicación de las normas de defensa de la competencia tanto para corregir y sancionar conductas anticompetitivas (abusos de posición de dominio, colusiones horizontales y colusiones verticales), como para el control de concentraciones empresariales (fusiones, adquisiciones y otras modalidades).

En el mismo sentido, pero con mayor énfasis, existen compromisos en el Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de Norteamérica. Este establece que deben constituir “garantías” algunos elementos que conforman el debido proceso, como son el derecho a ser escuchado y el derecho a probar, entre otros:

“Artículo 13.2: Legislación de Libre Competencia y Prácticas de Negocios Anticompetitivas

(…)

3. Cada Parte garantizará que:

(a) antes de imponer una sanción o una medida en contra de cualquier persona por haber violado su legislación de libre competencia, permitirá a la persona el derecho a ser escuchada y de presentar evidencia, excepto que puede disponer que la persona pueda ser escuchada o presente evidencia dentro de un plazo razonable después de haberse impuesto una sanción provisional u otra medida; (…)

(…)”.

No obstante, el Acuerdo de Libre Comercio entre Australia y Perú parece ser el más completo en cuanto a las garantías que ofrece para asegurar el debido proceso pues, además de los derechos antes señalados, especifica como derechos de quienes participan en un procedimiento ante la autoridad de competencia, entre otros:

• Ofrecer testimonios;
• Ofrecer análisis de expertos calificados y pruebas periciales;
• Contrainterrogar a cualquier testigo;
• Examinar y refutar las pruebas presentadas ante la autoridad;
• A que no se insinúe su culpabilidad en el aviso público de la autoridad que revele la existencia de una investigación pendiente o en curso; y,
• A tener la oportunidad razonable de consultar con la autoridad de competencia sobre significativas cuestiones de derecho, de hecho o de procedimiento que surjan durante la investigación[3].

Adicionalmente, el Acuerdo de Libre Comercio entre Australia y Perú, el Acuerdo de Libre Comercio entre Chile y Perú y el Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos de Norteamérica, entre otros, enfatizan la exigencia de que no se puede “discriminar sobre la base de la nacionalidad” a quienes se sujeten a los procedimientos ante las autoridades de competencia correspondientes[4].

En consecuencia, debe notarse que algunos de los derechos que permiten asegurar un debido proceso no solamente están respaldados por la Constitución y las leyes peruanas, sino también por tratados de libre comercio (TLC), entre otros instrumentos internacionales (como es también, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Así, además de la exigencia irrestricta al derecho a la imparcialidad, encuentran respaldo internacional y obligatoria observancia en el procedimiento administrativo correspondiente derechos como el de ofrecer testimonios, ofrecer análisis de expertos calificados y pruebas periciales, contrainterrogar a cualquier testigo y el derecho a que no se insinúe la culpabilidad de un investigado o acusado en un aviso público de la autoridad en casos en que tal procedimiento aún puede ser apelado en segunda instancia administrativa.

Como es conocido, los tratados en vigor forman parte del ordenamiento jurídico nacional y el contenido de sus disciplinas no se aplica solamente a los nacionales o las empresas establecidas conforme a la legislación de la contraparte en un TLC pues, en mérito del principio constitucional de no discriminación, toda garantía de debido proceso como las antes indicadas se extienden a toda persona natural o jurídica que participe en una investigación o procedimiento en materia de libre competencia.