Las 3 condiciones exigidas para la actividad empresarial del Estado

El Presidente del Consejo de Ministros expuso la política general del Gobierno y las principales medidas que requiere su gestión con fecha 26 de agosto de 2021[1]. Luego del debate, se le otorgó la confianza, conforme al artículo 130 de la Constitución Política. Ocurrido ello, quiero referirme a las condiciones exigidas para una válida actividad empresarial del Estado, con base en dos referencias de esta exposición que cito textualmente:

“El Banco de la Nación proporcionará al ciudadano todos los servicios bancarios disponibles a tasas competitivas. Para dicho fin, presentaremos un Proyecto de Ley para fortalecer y modernizar al Banco de la Nación y facultarlo a otorgar créditos y realizar cualquier tipo de operación o servicio (…) en moneda nacional, a favor de personas naturales o jurídicas, en los centros poblados del territorio de la República donde la banca privada no tenga oficinas o no las haya en cantidades suficientes, con la finalidad de fomentar la inclusión financiera y mayor bancarización.”

“En el tema del gas y el petróleo, el estado participará en todas las actividades del rubro, aumentando la competencia y generando mayores ingresos al erario nacional para proyectos de desarrollo. Se promoverá la exploración pública y privada (que ha sido nula en muchos casos) para revalorizar yacimientos y aumentar reservas.

Ello implica, reestructurar Petroperú para hacerla más eficaz y eficiente, y a su vez potenciarla. Incluyendo en su accionar las energías renovables, como lo hacen hoy muchas gigantes del rubro.”

Al respecto debe recordarse que la actividad empresarial del Estado no es libre. Como parte de los principios generales de nuestro régimen económico, la Constitución Política específicamente indica lo siguiente:

“Artículo 60.- Pluralismo Económico

(…)

Sólo autorizado por Ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

(…).”[2]

En consecuencia, constitucionalmente, se han establecido tres (3) condiciones exigidas para una válida actividad empresarial del Estado, las cuales deben concurrir simultáneamente:

i) Una autorización por Ley expresa para la realización de la actividad empresarial estatal directa o indirecta, debiendo considerarse como Ley expresa no solamente la Ley en sentido formal, sino también los instrumentos con rango de Ley como son los Decretos Legislativos.

Conforme a lo anunciado como política general del Gobierno y principales medidas requeridas, en relación con el Banco de la Nación (bajo el ámbito del FONAFE), apreciamos que, al señalar la presentación de un proyecto de ley para facultarlo a realizar cualquier tipo de operación o servicio, se procuraría cubrir esta primera necesaria condición. En el caso de Petroperú, deberá evaluarse si esta empresa pública cuenta con una específica y expresa habilitación legal para que intervenga en todas las actividades empresariales que se le quiera encomendar, pues no basta una simple reestructuración.

ii) Un alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, debiendo considerarse que esta condición viene, usualmente, constatada con la expedición y vigencia de la misma Ley o el instrumento con rango de Ley que autoriza expresamente determinada actividad empresarial estatal.

En los casos bajo comentario, tanto la finalidad de fomentar la inclusión financiera y una mayor bancarización, como promover la exploración en gas y petróleo, así como revalorizar yacimientos, aumentar reservas y estimular el uso de energías renovables parecen, al menos, de manifiesta conveniencia nacional. Sin embargo, la dificultad surge al asumir a priori, sin análisis profundo de la problemática actual y de sus causas, que estos convenientes propósitos se lograrían de la mejor manera posible y al menor costo posible mediante la actividad empresarial del Estado. En lugar de ello, se deben analizar alternativas, tales como estimular la actividad empresarial privada responsable y con los incentivos suficientes para satisfacer el interés público, invirtiendo lo necesario para ello y pagando los impuestos o contraprestaciones correspondientes.

Asumir que la mejor alternativa para los indicados propósitos es la actividad empresarial del Estado, sin evidencia, resulta carente de calidad regulatoria y de calidad en la gestión pública. Significaría desconocer que este tipo de actividad empresarial consume significativos recursos públicos que podrían ser destinados a prioridades como la salud, la seguridad, la educación y, qué duda cabe, la alimentación de personas en pobreza extrema, elementos fundamentales para el bienestar social.

iii) Una realización subsidiaria de la actividad empresarial estatal, debiendo considerarse que esta no debe pretender competir en un mercado donde existen suficientes agentes que presentan una oferta que permite satisfacer las necesidades de la ciudadanía y de la sociedad. Es decir, allí donde existen suficientes empresas privadas, concurriendo en el mercado y ofreciendo bienes y servicios dirigidos a satisfacer necesidades, no es admisible una intervención del Estado como empresario.

Incluso, en una economía social de mercado, bajo los principios constitucionales vigentes, la validez de una intervención empresarial del Estado se encuentra negada absolutamente si se realiza para “competir en tasas de interés” en el sector bancario o para “aumentar la competencia” en el sector energético. La actividad empresarial estatal debe ser subsidiaria y no corresponde al Estado ser un competidor más, entre un número suficiente, o entrar al mercado para “bajar precios”, pues ello implica, en el fondo, una indebida fijación de precios, que generaría distorsiones en el adecuado funcionamiento de los mercados, lo que, con el paso del tiempo, siempre perjudica a los ciudadanos. Corresponde al Estado, por el contrario, reducir barreras a la actividad empresarial privada y promover la intensa competencia con regulación (o desregulación) y estímulos adecuados para ello.

En nuestra opinión, se requiere una metodología específicamente diseñada y aprobada por instrumento con rango de Ley que permita determinar la subsidiariedad en cada caso. Ello pues, por ejemplo, sugerir que una actividad bancaria es subsidiaria debido a que se presta “a favor de personas naturales o jurídicas, en los centros poblados del territorio de la República donde la banca privada no tenga oficinas o no las haya en cantidades suficientes” parece desconocer que los servicios bancarios pueden prestarse de modo presencial físico, pero también a distancia por medios tecnológicos, utilizando cuentas, depósitos y cargos que pueden administrarse digitalmente. Así, habría que evaluar técnicamente, en cada caso, qué tipo de productos bancarios y qué segmentos y zonas geográficas permiten una actividad empresarial del Estado subsidiaria, así como en qué momento dejaría de serlo una vez activada la bancarización y la inclusión financiera. Aquí se encuentra pendiente una tarea del Congreso de la República, que debiera acometerse constructivamente y con sumo tecnicismo económico.

La nueva presidencia del Indecopi, que debiera asumir en septiembre del presente año, podría formular una propuesta técnica y acompañar este proceso legislativo. Ello considerando que el desarrollo de actividad empresarial del Estado, que no cumple con lo establecido en el artículo 60 de la Constitución Política, puede ser declarado como acto de competencia desleal y, en consecuencia, debe cesar definitivamente, pudiendo también ser sancionado por el Indecopi.

No olvidemos que el régimen económico de Perú se fundamenta en una economía social de mercado, cuyas claves garantizan amplias libertades empresariales, comerciales y económicas, en general, para los agentes económicos privados, sin discriminación; limitan el ejercicio de la actividad empresarial del Estado a lo estrictamente necesario y subsidiario; y, garantizan la intervención del Estado para la defensa de la libre y leal competencia. Estas han sido las claves de nuestro crecimiento y desarrollo, a las cuales se debe sumar mayor igualdad de oportunidades pero no aventuras empresariales a cargo del Estado.