Nueva ley: control de fusiones y adquisiciones empresariales (M&A)

Ayer el pleno del Congreso de la República del Perú aprobó una ley que plantea derogar el Decreto de Urgencia 013-2019. Este decreto estableció el control previo de operaciones de concentración empresarial, a cargo del Indecopi, y entraría en vigencia el 1 de marzo de 2021. Sin embargo, con esta nueva ley aprobada –que incluye casi todo su contenido con algunos importantes cambios- todo se adelantaría. Lo que empezó como un planteamiento improvisado continuó así y se confirma como improvisado con cada nuevo cambio legislativo. Si bien el Presidente de la Republica podría observar esta nueva ley, parece poco probable que lo haga. Por ello, conviene ir identificando los cambios y tomar previsiones:

i) Adelanto de vigencia: luego de publicada esta nueva ley, si se cumplieran todos sus plazos de reglamentación, entraría en vigencia 45 días calendario después de su publicación, lo que nos haría estimar su vigencia para el mes de diciembre de 2020. Así, el control previo por parte del Indecopi no se aplicaría a las operaciones de M&A que hayan concluido los actos de cierre necesarios para hacer efectiva la transferencia o el cambio de control, antes de dicha vigencia.

ii) Ajuste de los valores que conforman los umbrales: A partir de la vigencia de la nueva ley, serían objeto de aprobación a cargo del Indecopi las operaciones que cumplan, de manera simultánea, con estos 2 umbrales:

1. Que la suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de los activos en el país, correspondiente a las empresas que se concentran haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 118 000 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Es decir, que esta suma supere los 142 millones de dólares americanos, aproximadamente.

2. Que el valor de las ventas o ingresos brutos anuales o valor de los activos en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la concentración económica hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 18 000 UIT cada una. Es decir que, para cada una, esta suma supere los 22 millones de dólares americanos, aproximadamente.

Aquí la novedad es la inclusión de la suma del valor de los activos como factor para determinar la superación de los umbrales que activan el control obligatorio del Indecopi. Esta inclusión se genera para abarcar bajo este control a una mayor cantidad de M&A. Consideramos que la única interpretación adecuada de este cambio de regla es que se sumaran: por un lado, las ventas o ingresos brutos; y, por otro, el valor de sus activos. Sería impensable que, vía reglamentación, se pretenda sumar el valor de ventas o ingresos con el valor de activos, pues sería como sumar papas con camotes.

La modificación del valor de los umbrales se realizaría, en lo sucesivo, a través de una norma con rango de ley, es decir por: ley, decreto legislativo o (esperemos que nunca más) por decreto de urgencia.

ii) Posible control arbitrario por debajo de los umbrales. En esta nueva ley aparece algo que genera suma preocupación: “la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi podrá actuar de oficio en los casos que haya indicios razonables para considerar que la operación de concentración puede generar posición de dominio o afecte la competencia efectiva en el mercado relevante”.

¿Y esto que significa? Incertidumbre y riesgo de arbitrariedad. La certeza sobre la obligación de solicitar la autorización del Indecopi solo cuando las empresas involucradas en la transacción superen los umbrales antes indicados quedaría desactivada. Así, una operación que tome relevancia mediática o sea criticada por actores políticos podría motivar que el Indecopi decida intervenir, incluso después de la ejecución de la operación que no se sometió a su control, dado que no superó los umbrales. ¿Y para qué? ¿Cuáles serían sus atribuciones? ¿Podría deshacer o condicionar la operación? Si bien este es un riesgo, consideramos que el reglamento de la nueva ley debe descartar de plano estas opciones.

¿En que debiera consistir la actuación de oficio del Indecopi sobre operaciones que no superaron los umbrales? En lo mínimo. Simplemente en realizar estudios del mercado y publicar informes. Podría desarrollar abogacía de la competencia, proponiendo desregulación o medidas regulatorias -de ser el caso- en determinado mercado, pero nada más. No podría deshacer o condicionar operaciones que no hayan superado los umbrales, pues estas no estaban obligadas a solicitar su aprobación. Recordemos que ostentar posición de dominio no está prohibido ni es una infracción. La Secretaría Técnica sólo podría entonces también –bajo esta novedad de esta ley- investigar la realización de conductas anticompetitivas si es que se produjera un abuso de posición de dominio, aplicando la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Ello debe quedar claro en el reglamento.

iii) Notificación voluntaria. Esta nueva ley establece que “la notificación de la operación será voluntaria para las partes cuando las empresas involucradas no alcancen los umbrales”.

¿Y ello es recomendable? No, por ahora. Debemos analizar cada caso. La notificación voluntaria genera otro riesgo, pues el Indecopi podría, incluso en estos casos, no aprobar la fusión o adquisición empresarial; o, eventualmente, condicionarla. ¿Cuál sería el incentivo entonces de notificar voluntariamente? Considerando que Indecopi no podría deshacer o condicionar operaciones que estén por debajo de los umbrales, parece que ninguno.

iv) Participación de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV). Se mantiene como regla que es necesario contar con la autorización tanto del Indecopi como de la SBS (cuando la operación corresponda a su sector) o de la SMV (cuando esta hubiese otorgado la autorización de funcionamiento a una entidad involucrada), cada una en el marco de sus competencias. El cambio en la nueva ley es que tratándose de operaciones de concentración que involucren empresas que comprometan la solidez y/o estabilidad de los mercados de capitales en que participan, la autorización estará solo a cargo del Indecopi, que recibirá informes referenciales y no vinculantes por parte de la SBS o la SMV, según corresponda.

v) Expresa referencia a los fondos de inversión nacionales o extranjeros. Dentro de la definición de agente económico se incluyen expresamente a estos fondos bajo la aplicación del control previo de concentraciones empresariales. No era necesario.

vi) Se retira una grave situación de crisis como criterio de análisis. Esto se había incluido como parte de la evaluación de los efectos de la fusión o adquisición empresarial y de la posible restricción significativa de la competencia efectiva en el mercado. En una situación de crisis como la actual, debió mantenerse.

vii) Sobre el reglamento. Antes de la emisión de esta nueva ley, la reglamentación estaba a cargo del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y debía estar lista a más tardar el 19 de noviembre de 2020. Incluso este ministerio había ya publicado el proyecto y recibido comentarios de la sociedad civil y expertos en la materia. Sin embargo, si esta nueva ley entra en vigencia, la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) será la entidad a cargo de la preparación y emisión del reglamento, 15 días después de la publicación de la nueva ley. Nuevamente retroceso e incertidumbre. El proyecto lo propondrá Indecopi y debería ser nuevamente publicado para ser analizado y recibir comentarios.

viii) ¿Y las guías que debía aprobar el Indecopi? Esta nueva ley apresuraría esta labor. Sin embargo, es preciso que los proyectos de estas guías también sean publicados para recibir comentarios pues, aun cuando no se trate propiamente de instrumentos normativos, se trata de soft law. Estas guías son importantes para orientar la actuación de las empresas ante el nuevo procedimiento de autorización previa de la concentración correspondiente, tal como ocurre en Colombia, en Chile y en otros países.

ix) Sobre la responsabilidad de los funcionarios. En una disposición que parece haber sido escrita para la autoridad de primera instancia del Indecopi, se establece que: “las decisiones de los funcionarios a cargo de la resolución de los procedimientos de autorización previa se discuten únicamente a través del recurso de apelación ante el Tribunal del INDECOPI o en la vía del proceso contencioso administrativo en vía judicial, según corresponda, no siendo procedente para ello la interposición de demandas civiles o denuncias penales”.

Sin embargo, debe anotarse que esta disposición, en primer término, confirma la procedencia de una acción de amparo frente a violaciones flagrantes -que podrían producirse en el control previo de M&A- sobre derechos constitucionales como el de libre iniciativa privada, libertad de empresa y libertad de contratación; y, que pudieran vulnerarse ante la desaprobación de una operación o ante la imposición de condiciones, carentes de fundamento o exorbitantes, por parte de la autoridad. Naturalmente, lo esperable es que ello no ocurra. Confiaremos en el Indecopi. En relación con acciones civiles en contra de las decisiones de la autoridad, queda claro que ello no sería procedente. Lo que sí sería procedente son acciones de indemnización respecto de funcionarios que actuaren contra ley o sin fundamento, sin perjuicio de las acciones penales. Por ello, consideramos que esta precisión normativa no era necesaria y, contrariamente a lo deseado, podría innecesariamente aumentar el riesgo sobre el ejercicio de la función pública.

Finalmente, con la aprobación de esta nueva ley, apreciamos con claridad que el establecimiento del control previo de M&A, por vía de decreto de urgencia, sí le preocupaba a sus impulsores políticos y a sus abogados defensores. Temían claramente que el decreto que aprobó este control en noviembre de 2019 fuera declarado inconstitucional dado que no cumplía con abordar una situación extraordinaria ni imprevisible y por ello no urgente.

Esperemos, aunque no es probable, que el Presidente de la República observe esta ley, pues solo agrava esta regulación que es innecesaria, dado que carece del debido sustento técnico.

Este post se basa en el análisis realizado por el autor a cargo del blog y el señor Fernando Ballón Estacio.