La protección internacional de la inversión extranjera en el Perú

El Perú es parte de tratados internacionales en los que ha asumido obligaciones sobre promoción y protección de inversiones extranjeras. Estos tratados en vigor, conforme al artículo 55 de la Constitución Política, además de vincular al país en el escenario internacional, forman expresamente parte del Derecho interno[1]. Los compromisos internacionales del Perú en esta materia se encuentran contenidos en: i) los denominados Tratados Bilaterales de Inversión (TBI); o, ii) en capítulos especiales de los acuerdos comerciales regionales, denominados usualmente tratados de libre comercio (TLC)[2].

Así, los inversionistas y las inversiones extranjeras gozan en el país de un marco de protección adicional al que las leyes peruanas le otorgan, el cual no puede ser derogado ni limitado por normas internas, ni por actos de autoridades nacionales, regionales o locales. Este régimen de protección internacional promueve las inversiones extranjeras en el país, que generan empleo, dinamizan la economía nacional y pagan impuestos.

A continuación, haremos referencia al contenido esencial de los típicos compromisos internacionales que se aplican en el Perú, en cumplimiento de diferentes tratados internacionales que protegen la inversión extranjera:

i)               Trato nacional: que exige otorgar esencialmente a los inversionistas extranjeros un trato no menos favorable que el que se otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas nacionales con respecto a la administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en el territorio peruano (como por ejemplo lo prevé el artículo 10 del capítulo X del Tratado de Libre Comercio con China).

ii)             Nivel Mínimo de Trato: que obliga a conceder a las inversiones extranjeras un trato justo y equitativo que evite la denegación de justicia y garantice el debido proceso, tanto en sede administrativa como en sede judicial;  así como protección y seguridades plenas (como por ejemplo lo prevé el artículo 10.5 del Acuerdo de Promoción Comercial con EEUU).

iii)            Trato de Nación Más Favorecida: que obliga a extender a las inversiones extranjeras de determinado Estado un trato no menos favorable que el que se otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas o inversiones de cualquier país, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en su territorio (como por ejemplo lo prevé el artículo 11.3 del Acuerdo de Complementación Económica con Chile).

iv)            Reglas sobre expropiación: que obliga a respetar las siguientes reglas en favor de las inversiones extranjeras: no expropiar ni nacionalizar tales inversiones, sea directa o indirectamente, salvo que sea, fundamentalmente: (a) por motivos de propósito público; (b) de una manera no discriminatoria; y, (c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización (como por ejemplo lo prevé el artículo 10.7 del Acuerdo de Promoción Comercial con EEUU). Debe notarse que este compromiso protege a la inversión extranjera de una expropiación directa, que implica usualmente el retiro del dominio sobre una propiedad; y, también protege a la inversión extranjera de la expropiación indirecta, que puede ser causada por un acto o conjunto de actos provenientes del poder estatal (nacional, regional o local) capaces de privar o afectar sustancialmente un derecho de propiedad (sobre un bien tangible o intangible, que califique como inversión), aun cuando no se afecte el derecho mismo de propiedad. Por ejemplo, calificaría como expropiación indirecta el retiro injustificado de una licencia o autorización necesaria para dar utilidad económica a un inmueble o a determinada infraestructura, adaptado o construido especialmente para los fines de la licencia o autorización.

v)              Libre transferencia de capitales: que obliga a garantizar a los inversionistas extranjeros la libre transferencia de los pagos relacionados con una inversión, especialmente en lo concerniente a capital y ganancias, en moneda libremente convertible, sin restricción ni demora al tipo de cambio aplicable en cada caso (como por ejemplo lo prevé el artículo 5 del Convenio con Alemania sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones).

vi)            Requisitos de Desempeño: que impide exigir a los inversionistas extranjeros cualquier obligación o compromiso que implique, entre otros: (a) exportar un determinado nivel o porcentaje de mercancías o servicios; (b) alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional; o, (c) comprar, utilizar u otorgar preferencia a las mercancías producidas en el territorio nacional, o comprar mercancías de personas en ubicadas en el país (como por ejemplo lo prevé el artículo 10.9 del Acuerdo de Promoción Comercial con EEUU).

El alcance específico de cada uno de estos compromisos que protegen al inversionista y a las inversiones extranjeras en el Perú (así como recíprocamente a los inversionistas peruanos en otros países) deben ser consultados en cada uno de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) o acuerdos comerciales regionales (denominados usualmente tratados de libre comercio) que resulten aplicables, dependiendo del origen de la inversión extranjera.

Asimismo, debe notarse que, si bien el contenido esencial de los compromisos internacionales antes detallados se encontraría garantizado por la Constitución Política de 1993 y los Decretos Legislativos N° 662 y N° 757, la diferencia relevante en cuanto a su eficacia y exigibilidad es que estos compromisos internacionales pueden ser reclamados en la vía de un arbitraje de inversión, sin importar (como hemos dicho) si las normas nacionales constitucionales o legales son modificadas posteriormente en perjuicio de la inversión extranjera. Esta protección internacional estará siempre disponible para un inversionista y para una inversión extranjera que califiquen como cubiertos en los términos del tratado aplicable.

Debe considerarse que lo que se define como inversión en el marco de estos compromisos internacionales tiene un amplio alcance. Por ejemplo, en el Acuerdo de Promoción Comercial con EEUU, se prevé que las formas que puede adoptar una inversión incluyen: (a) una empresa; (b) acciones, capital y otras formas de participación en el patrimonio de una empresa; (c) bonos, obligaciones, otros instrumentos de deuda y préstamos; (d) futuros, opciones y otros derivados; (e) contratos de llave en mano, de construcción, de gestión, de producción, de concesión, de participación en los ingresos y otros contratos similares; (f) derechos de propiedad intelectual; (g) licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares otorgados de conformidad con la legislación interna; y, (h) otros derechos de propiedad tangibles o intangibles, muebles o inmuebles y los derechos relacionados con la propiedad, tales como arrendamientos, hipotecas, gravámenes y garantías en prenda.

La posibilidad de recurrir al arbitraje de inversión no sólo protege, sino que además promueve la inversión extranjera en el país, debido a que el inversionista extranjero puede lograr la solución de una controversia con el Estado peruano, en un foro neutral de naturaleza arbitral, cuya decisión es susceptible de ejecución en la jurisdicción peruana. Este arbitraje de inversión, conforme a los compromisos internacionales del Perú (que deben ser revisados en cada tratado), tienen usualmente como una vía: i) al arbitraje por el reglamento de la comisión de las naciones unidas para el derecho comercial internacional; ii) al arbitraje ante un tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI); y, iii) al arbitraje ante cualquier otra institución de arbitraje o bajo cualesquiera otras reglas de arbitraje.

¿Cuál es la oportunidad? Un inversionista extranjero puede evaluar si alguna acción del Estado peruano es capaz de afectar su inversión o alguno de sus derechos garantizados como compromisos asumidos internacionalmente por el país (trato nacional, nivel mínimo de trato, trato de nación más favorecida, reglas sobre expropiación, libre transferencia de capitales, y reglas sobre requisitos de desempeño).

Si inversionista extranjero identifica una violación de uno de estos compromisos en su perjuicio, incluso antes de un arbitraje, es posible que pueda someter el problema que le afecta a consultas y negociación previas ante una Comisión Especial adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas del Perú. Esta comisión tiene por función participar en una etapa previa de trato directo que permita una solución al inversionista, antes de iniciado un arbitraje de inversión. Esta vía de protección internacional puede ser una vía idónea de solución para el problema que afecta una inversión extranjera, que puede ser más eficiente que a recurrir al poder judicial o a la vía constitucional nacional.