La Ley Antibarreras Burocráticas y otras medidas para una adecuada regulación

En estos momentos la reconstrucción nacional en las zonas del desastre y la reactivación económica son propósitos compartidos por todos. Parte de las herramientas que favorecerán este propósito son los nuevos instrumentos aprobados por el Gobierno para la prevención y eliminación de barreras burocráticas que injustificadamente encarecen, dificultan o impiden la actividad empresarial y la inversión.

A continuación nos referiremos a las novedades en esta materia, que son resultado de haber entendido las necesidades y experiencias empresariales; y, de haber atendido las necesidades manifestadas por el Indecopi y las propuestas de quienes nos hemos dedicado al esfuerzo de prevenir y eliminar barreras burocráticas con tolerancia cero.

A.     Ley Antibarreras Burocráticas (Decreto Legislativo N° 1256)

El control y la eliminación de las barreras burocráticas establecidas a través de las regulaciones y actos que aprueban o emiten las entidades de la administración pública, se encuentra a cargo del Indecopi. Esta institución elimina las barreras que, siendo contrarias a la Ley o por no contar con un fundamento razonable, condicionan, restringen u obstaculizan el desarrollo de actividades económicas en los diferentes sectores económicos; o, afectan la tramitación de procedimientos administrativos.

Como lo habíamos propuesto en diferentes espacios y foros, mediante el Decreto Legislativo N° 1256, finalmente el Gobierno aprobó la Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas, que unificó y perfeccionó la regulación existente contra barreras burocráticas y fortaleció las competencias del Indecopi para eliminarlas. Esta «Ley Antibarreras» está vigente desde de diciembre de 2016. A continuación, una síntesis de sus más importantes novedades:

i)                      Inaplicación general de una barrera burocrática ilegal contenida en una disposición

La «Ley Antibarreras» ha establecido un supuesto en el que las resoluciones del Indecopi ya no sólo benefician a los empresarios o ciudadanos que cuestionan una barrera burocrática a través de una denuncia ante la referida institución (como era antes).

La novedad es que ahora, cuando una barrera burocrática sea declarada ilegal y haya sido impuesta por una disposición (por ejemplo mediante normas con rango administrativo como Decretos Supremos o Directivas, así como mediante ordenanzas municipales y regionales), el Indecopi podrá disponer su inaplicación al caso concreto, no sólo en favor de la empresa denunciante; sino también con efectos generales, en favor de todos los demás agentes económicos que se vean afectados por tal barrera burocrática. Aun cuando la disposición que impone la barrera no se deroga con esta decisión del Indecopi, el efecto práctico es casi el mismo.

ii)                   Mayor acción preventiva y persuasiva

Otra de las innovaciones de la «Ley Antibarreras» es el reconocimiento del principio de acción preventiva. Este tiene por finalidad orientar la actividad del Indecopi, en las investigaciones que inicia de oficio. Es decir, sin que se haya presentado denuncia de algún agente económico.

En esta línea, Indecopi ahora debe privilegiar acciones de prevención y/o coordinación con las entidades que hayan impuesto barreras ilegales y/o carentes de razonabilidad, con el fin de que procedan a su voluntaria (y sobre todo pronta) eliminación. Así se procura aumentar la celeridad en la eliminación de barreras burocráticas; y, a la par, se genera un efecto capacitador sobre la entidad pública investigada y su personal, de modo que, al analizar junto con el Indecopi la legalidad y razonabilidad de determinada disposición o acto, en el futuro podrán evitar imponer indebidamente barreras similares.

iii)                 Medidas correctivas de devolución y de difusión

La «Ley Antibarreras» habilita al Indecopi a ordenar la devolución de derechos de trámite cobrados indebidamente por las entidades de la administración pública, una vez que estos hayan sido declarados ilegales y/o carentes de razonabilidad. Esta innovación resulta de especial interés para aquellos casos en los que la barrera injustificada sea un cobro previsto, por ejemplo, en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de una entidad pública.

De otro lado, el Indecopi también puede ordenar como medida correctiva que las entidades de la administración pública informen a los ciudadanos acerca de las barreras burocráticas que impusieron indebidamente y que fueron declaradas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Esta medida correctiva resulta de especial interés por su valioso efecto para que los administrados conozcan las barreras burocráticas cuyo cumplimiento no se les puede exigir para el desarrollo de su actividad empresarial y/o para la tramitación de procedimientos.

iv)                  Abogacía para la eliminación de barreras en leyes

Es posible que durante la tramitación de los procedimientos antibarreras, el Indecopi identifique la existencia de algún requisito, exigencia, limitación, prohibición y/o cobro impuesto por una Ley o por una norma con este rango (Decreto Legislativo, Decreto de Urgencia o Decreto Ley), que sea capaz de restringir o limitar injustificadamente el desarrollo de una actividad económica, la libertad de empresa y/o la libre iniciativa privada; o, que constituyan inobservancia de principios que garantizan la simplificación administrativa.

En estos casos, si bien el Indecopi no podrá declarar la barrera como “ilegal” porque precisamente se trata de una  barrera impuesta por Ley, podrá emitir un informe técnico recomendando la implementación de medidas que promuevan la eliminación de tal obstáculo legal (derogando o modificando la Ley respectiva). De ser el caso, este informe técnico debe ser puesto en conocimiento del Congreso de la República o el Poder Ejecutivo, según corresponda, para que puedan actuar debidamente.

B.     Legislación complementaria dirigida a prevenir y eliminar barreras burocráticas

i)                      Exigencias para la calidad regulatoria (Decreto Legislativo N° 1310)

Estas medidas también se encuentran vigentes desde diciembre de 2016. Como hemos señalado permanentemente, el camino ideal para luchar contra las barreras burocráticas es la prevención. Acogiendo esta línea preventiva, estas exigencias establecen la obligación, a cargo de las entidades del Poder Ejecutivo, de realizar un Análisis de la Calidad Regulatoria dirigido a evaluar las disposiciones normativas de alcance general (de nivel administrativo), que establezcan procedimientos. Ello con la finalidad de identificar, reducir y/o eliminar todo aquello que resulte incensario, injustificado, desproporcionado, redundante o que no se encuentre adecuado a la Ley.

Este análisis comprende a aquellas disposiciones que estén por aprobarse y a aquellas que ya se encuentran vigentes. Las entidades públicas deben remitir los resultados de su evaluación, para su validación, a la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria, presidida por la Presidencia del Consejo de Ministros. Este sistema de control implica que las entidades bajo el ámbito del Poder Ejecutivo realizarán un análisis costo-beneficio, de necesidad, de efectividad y proporcionalidad de las disposiciones normativas que establezcan procedimientos y las que reglamenten procedimientos creados por Leyes o normas con rango de Ley.

El incumplimiento de la obligación de realizar el Análisis de la Calidad Regulatoria o la falta de convalidación por parte del Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria generará que la disposición normativa no se apruebe (lo que resulta aplicable como control previo a los proyectos normativos); o, que la disposición quede automáticamente derogada (lo que resulta aplicable como control posterior a aquellas disposiciones normativas ya en vigencia). En breve debieran emitirse las normas de implementación de este Análisis de la Calidad Regulatoria.

ii)                   Sistema de interoperabilidad (Decreto Legislativo N° 1246)

El sistema de interoperabilidad entre entidades públicas tiene por finalidad para facilitar y agilizar el intercambio de información y documentación entre ellas. Ello con el propósito de evitar que los administrados o usuarios de sus servicios tengan que presentar como requisitos documentos o información con la que ya cuenta el Estado.

Este sistema todavía no se ha implementado completamente. No obstante, está llamado a constituirse progresivamente en un importante mecanismo de eliminación de barreras burocráticas, a través del uso eficiente y coordinado de los recursos del Estado y de las tecnologías de la información, con impacto principal en la tramitación de aquellos procedimientos cotidianos, de mayor uso y frecuencia por empresas y ciudadanos.

iii)                 Medidas para establecer procedimientos estandarizados (Decreto Legislativo N° 1272)

Mediante este dispositivo se estableció, entre otros, que mediante Decreto Supremo se pueden aprobar: i) procedimientos administrativos estandarizados de obligatoria aplicación por las entidades competentes para tramitarlos, las que no están facultadas para modificarlos o alterarlos; y, ii) derechos de tramitación para procedimientos estandarizados, los cuales son de obligatorio cumplimiento para las entidades a partir de su publicación en el Diario Oficial, sin necesidad de realizar actualización de sus TUPA.

Este es un importante paso dirigido al aseguramiento de la “unidad del mercado” en el país, con el fin de dotar de homogeneidad a los procedimientos administrativos municipales. Se debiera establecer progresivamente un TUPA estandarizado a nivel nacional para gobiernos locales.

Como hemos señalado, la inversión no debe detenerse, dificultarse ni encarecerse por el culto al “trámite propio” que exigen algunas municipalidades distritales o provinciales. Es preciso eliminar con urgencia los sobrecostos y/o pérdidas de tiempo que asume, por ejemplo, cualquier empresa que requiere una licencia de funcionamiento o una empresa del sector inmobiliario que desea impulsar un nuevo proyecto.

C.         Complemento necesario

Como complemento necesario de esta Legislación Antibarreras Burocráticas y de medidas para una mejor regulación, es preciso organizar en el país una Red de defensa de la libre iniciativa privada, que incluya funcionarios públicos y representantes de gremios empresariales. Esta red debe tener la misión de estimular y difundir el claro entendimiento de los beneficios que reportan la inversión y la actividad empresarial libre en el país. Esta red debe trabajar para evitar la imposición de barreras burocráticas que afectan nuestro crecimiento económico y desarrollo[1].