Competencia y compliance: el caso de las cadenas de farmacias

La Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi acaba de sancionar a diferentes cadenas de farmacias por considerar que desarrollaron una colusión para fijar concertadamente determinados precios de venta al publico. Esta decisión no es definitiva pues puede ser apelada ante el Tribunal del Indecopi.

Me dedicaré en este post al asunto vinculado a este caso que importa más a futuro: el establecimiento de una Política Corporativa de Aseguramiento de la Libre Competencia y de un Programa de Compliance (cumplimiento regulatorio) en esta materia. Esto es lo más relevante para todas las empresas en el país.

¿Qué ha ordenado Indecopi al respecto? En este caso, esta Comisión, además de aplicar multas, ha señalado que “considera pertinente dictar una medida correctiva consistente en la aplicación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia (…) durante tres años”. El programa de estas empresas debe ser aprobado por dicha Comisión con el fin de asegurar que se contrarresten las condiciones que promuevan o permitan la realización de conductas anticompetitivas.

Un sistema de compliance en esta materia requiere el establecimiento de: 

i)              Una Política Corporativa de Aseguramiento de la Libre Competencia: este es el primer paso y el más importante pues declara el compromiso de la empresa por participar en el mercado compitiendo permanentemente por eficiencia, ofreciendo a sus clientes la mejor combinación precio – calidad que su posición le permite. Una política como esta vincula a directores, gerentes y personal en general, definiendo una guía de conducta que puede imponer estándares internos más exigentes que la propia legislación de competencia.

Este instrumento debe enfatizar y desarrollar, entre otros, el compromiso de la empresa y su personal por:

• Contribuir con la eficiencia económica, beneficiando a los consumidores, mediante una conducta competitiva en todos los mercados en los que participa la empresa.

• En los casos en que la empresa posea una posición de dominio en determinado mercado, evitar cualquier conducta que, a causa de dicha posición, tenga por efecto restringir la competencia. En este contexto, particularmente debe evitar cualquier negativa injustificada a contratar (vender o comprar), aplicar injustificadamente condiciones desiguales a clientes o proveedores en situaciones equivalentes, aplicar cláusulas de atadura obligando a la adquisición de productos o servicios innecesarios o imponer injustificadamente una distribución o venta exclusiva, entre otros.

• Evitar celebrar acuerdos, desarrollar prácticas concertadas, adoptar recomendaciones o cumplir decisiones gremiales, en relación con competidores, dirigidos a restringir o afectar la competencia. En este contexto, se debe reconocer que competir en el mercado es un derecho y, a la vez, un deber. Por ello la empresa debe evitar particularmente, con los competidores, fijar precios u otras condiciones; limitar la producción o las ventas; repartirse zonas geográficas, clientes, proveedores o coordinar posturas en concursos públicos o privados; concertar la calidad fuera del ámbito de las normas técnicas; o, aplicar concertada e injustificadamente condiciones desiguales en situaciones equivalentes, cláusulas de atadura obligando a la adquisición de productos o servicios innecesarios, la imposición de distribución o venta exclusiva, o negativas a contratar (vender o comprar), entre otros.

• Evitar celebrar acuerdos, desarrollar prácticas concertadas, adoptar recomendaciones o cumplir decisiones gremiales en relación con empresas ubicadas en otros planos de la cadena de producción, distribución o comercialización, cuando alguna posea una posición de dominio en determinado mercado, dirigidos a restringir o afectar la competencia mediante alguna de las prácticas indicadas en los puntos previos.

• Cumplir con la regulación especial dirigida a asegurar la competencia y determinados estándares en la actividad empresarial, como ocurre en el caso de sectores intensamente regulados tales como servicios públicos, infraestructura de transporte uso público, educación, transporte o servicios financieros, entre otros.

Como hemos señalado en otros espacios, si esta política corporativa se desarrolla con niveles específicos de detalle puede configurarse como un Código Corporativo (interno) de Aseguramiento de la Libre Competencia.

También para las empresas que conforman un grupo transnacional o regional, que tiene documentada la exigencia de altos estándares competitivos al momento de participar en el mercado, siempre se recomienda formular un documento nacional o local que pueda adecuarse a las exigencias particulares de nuestra legislación y cultura de competencia.

ii)            Programas de Cumplimiento de las Normas de Libre Competencia: tomando como referencia lo ordenado por el Indecopi en el caso de las cadenas de farmacias y nuestra experiencia asesorando a empresas que ya vienen aplicando estos programas, con su implementación se debe:

• Tomar medidas que contrarresten cualquier condición, interna o externa, que promueva o permita conductas anticompetitivas.

• Asegurar la participación de un experto que identifique los riesgos anticompetitivos con el fin de implementar planes de mitigación, tanto en procesos internos como en la toma de decisiones. Aunque no lo ha señalado el Indecopi, como contraparte de dicho experto será necesario designar al órgano de cumplimiento, al oficial de cumplimiento o a un funcionario como responsable del sistema de compliance, dependiendo del tamaño y organización de la propia empresa.

• Realizar capacitación permanente dirigida a todo su personal, en particular a aquel en posiciones de riesgo, con el fin de evitar conductas anticompetitivas.

• Incorporar en sus manuales de procedimientos (vinculados a pricing, negociación y contratación con clientes o preveedores, participación en reuniones gremiales, etc.) componentes específicos para el efectivo aseguramiento de una conducta permanentemente competitiva, considerando la matriz de riesgos de la empresa, en atención a su sector y a su propio desempeño.

• Encomendar a los asesores legales internos o externos especializados en materia de competencia la revisión de los contratos en general para evitar conductas anticompetitivas, incluso involuntarias, asegurando en todo momento que se se eviten las zonas grises, prefiriendo espacios de claro cumplimiento de las normas de libre competencia.

• Involucrar a la alta dirección para respaldar y asegurar el cumplimiento de este programa y de medidas que corrijan de inmediato cualquier desviación anticompetitiva. Para ello se deben implementar sistemas de medición y corrección que aseguren un óptimo resultado.

En nuestra opinión, estos programas de compliance (cumplimiento regulatorio), que desarrollan una política corporativa dirigida a asegurar la libre competencia, deben ser implementados por todas las empresas en general, aunque no hayan tenido investigaciones o procedimientos ante el Indecopi. El objetivo es evitar conductas contra la competencia. Como hemos señalado en otros espacios, no solamente es un mandato ético y una expresión de responsabilidad social empresarial, sino que además es imprescindible para preservar y aumentar el valor de nuestras marcas, manteniendo óptimas relaciones con nuestros clientes y el Estado. Nada es mejor que prevenir problemas.

Sobre el caso de las cadenas de farmacias queda mucho pan por rebanar. Alguna puede todavía mejorar su defensa procurando una absolución; y, algunas, dependiendo de sus circunstancias individuales, podrían reducir significativamente una eventual sanción definitiva, considerando ciertas debilidades en la acusación inicial (imputación), la tramitación del caso y el cálculo de la multa. Estemos atentos pues se trata de un caso muy interesante.