¿Cómo protejo mis secretos empresariales?

La información técnica, comercial, estratégica o aquella vinculada a innovaciones genera valor en la actividad empresarial. En algunos casos no se puede proteger mediante una patente, pues esta sólo protege a lo que califica como una invención con novedad y altura inventiva. Sin embargo, bajo determinadas circunstancias, podemos proteger valiosa información bajo el régimen de los secretos empresariales.

1.- ¿Qué es un secreto empresarial?

Es toda información que cumple con ser:

i) propiamente información empresarial, por referirse a aspectos industriales, comerciales o internos de determinada empresa;

ii) secreta, por ser conocida solamente por personas que se encuentran a cargo de la actividad de la empresa que posee el secreto, o por personas autorizadas a conocerlo bajo deber de reserva. Esta información secreta no debe ser fácilmente accesible ni conocible naturalmente por quien actúe en determinado sector de actividad empresarial; y, tampoco debe ser conocible mediante análisis de ingeniería inversa sobre el producto al que se aplica el secreto.

iii) objeto de cuidados conscientes y voluntarios, por parte de la empresa que posee el secreto, para que la información en cuestión se mantenga no conocida y/o no utilizada indebidamente por terceros; y,

iv) relevante económicamente, es decir que su utilización y mantenimiento en secreto otorgue a la empresa que la posee alguna ventaja o posición competitiva, actual o potencial.

En consecuencia, bajo las condiciones antes señaladas, una empresa podrá poseer:

i) secretos industriales, tales como fórmulas, recetas, composiciones de productos, investigaciones sobre nuevos productos, planos, técnicas de producción industrial, diseños de plantas o de maquinaría, etc.;

ii) secretos comerciales, tales como listas de clientes, listas de proveedores, estructura de costos, metodologías propias de fijación de precios, estudios propios de preferencias de los clientes, perfiles de consumidores, etc.; y,

iii) secretos internos, tales como aquellos sobre la organización interna de la empresa, las estrategias corporativas, las estrategias de financiamiento e inversión, los estados financieros (salvo que la empresa se encuentre obligada a su divulgación por participar en el mercado de valores), etc.

El know-how[1] será considerado secreto empresarial en tanto posea carácter reservado y cumpla con las condiciones antes señaladas; y, siempre que no se haga evidente al comercializarse el producto o prestarse el servicio sobre el cual recae. Asimismo, aun cuando un secreto empresarial califique como una invención patentable, para que se mantenga como secreto, no se deberá solicitar su patentamiento como invención pues, justamente, una consecuencia de esta solicitud es su divulgación al público, lo que le haría perder el carácter reservado.

2.- Los retos de la protección

Los secretos empresariales son información que las empresas utilizan para su actividad. Ello implica el reto de darles uso mientras, a la vez, se deben mantener reservados. Situación difícil. Este reto reviste mayores exigencias debido a la permanente evolución tecnológica dirigida a la captación, registro, transmisión y reproducción de información.

En este contexto, la empresa tendrá que evaluar si vale la pena asumir los costos de evitar que un colaborador suyo, una contraparte contractual o un espía industrial, tome y/o comparta indebidamente sus secretos. Ello dependerá del valor que generan tales secretos y si este supera los costos indicados. Evaluado lo anterior, la empresa podrá tomar una decisión eficiente.

3.- La protección de los secretos empresariales

Si la decisión es proteger sus secretos empresariales, la única opción efectiva para ello es que la propia empresa implemente medidas eficaces en su organización y en sus relaciones contractuales.

Primero, la empresa debe lograr que aquellos que accedan a sus secretos con autorización asuman la obligación de hacerlo con reserva y de no utilizarlos para otros fines; y, que en efecto ello sea cumplido. Para este propósito, entre otros, es recomendable:

i) En los contratos tales como los de franquicia, donde la empresa, además de licenciar su marca, entrega a otras personas o empresas know-how que califique como secreto empresarial, estipular expresamente una obligación de reserva y no uso del secreto para otros fines, que se extienda al personal de la otra parte. De ser posible, además, fijar una cláusula penal especificando monto de pago en caso de incumplimiento y adicionalmente indemnización por daño ulterior (es decir, pago adicional si el daño resulta mayor que la penalidad).

ii) En los contratos con los colaboradores, gerentes o directivos de la propia empresa, así como con quienes le presten servicios (por ejemplo de auditoría o de consultoría en general), estipular expresamente la obligación de no utilizar los secretos empresariales, que puedan conocer, para beneficio propio; y, de guardar reserva sobre estos. De ser posible, también fijar una cláusula penal en caso de incumplimiento e indemnización por daño ulterior, tal como se ha explicado.

iii) En la relación con los colaboradores, gerentes o directivos de la empresa, así como con quienes le presten servicios, comunicarles expresamente cuándo reciben o conocen información que califica como secreto empresarial, dejando registro de dicha comunicación. Asimismo, es recomendable implementar registros de acceso que permitan saber en qué momento, determinada persona, ha conocido o accedido a determinado secreto (procurando evitar sobrecarga en los procesos internos, pero logrando el objetivo).

iv) Establecer protocolos internos claros, que regulen quién puede acceder a determinados secretos empresariales, en consideración a su nivel de responsabilidad en o con la empresa. Ello debe ir acompañado de reuniones periódicas de sensibilización para colaboradores, gerentes, directivos y quienes presten servicios a la empresa o contraten con esta, con el fin de enfatizar las obligaciones de no utilizar los secretos empresariales que conozcan para beneficio propio y de guardar reserva sobre estos. Así recordarán claramente sus obligaciones, así como las sanciones e indemnizaciones que se podrían exigir en su contra, en caso de incumplimiento.

v) Cuando el caso lo amerite, colocar determinado secreto bajo custodia notarial, en sobre cerrado y lacrado, de modo que con fecha cierta se pueda acreditar la existencia y posesión del secreto. Esta medida es usualmente idónea para salvaguardar resultados de investigaciones, fórmulas, recetas, composiciones de productos, diseños de plantas o de maquinaría, etc.

vi) En una diligencia de inspección o en un proceso administrativo o judicial donde se exhiba o entregue información que se considere como secreto empresarial, señalar expresamente dicha condición a la autoridad y pedir su tratamiento confidencial, pues caso contrario, el secreto deja de serlo.

Segundo, en general, la empresa debe evitar, utilizando todos los medios de seguridad física, material o tecnológica a su alcance, que sus secretos empresariales sean divulgados, explotados, extraídos, espiados o adquiridos indebidamente por terceros[2].

Si pese a las medidas de protección implementadas, ocurre la violación de un secreto empresarial, es posible actuar ante el Indecopi formulando una denuncia por competencia desleal[3]. En caso de comprobarse tal violación, se puede castigar al infractor con una multa de hasta 700 UIT. De modo complementario, se podrá exigir contra quien haya violado el secreto la aplicación de la cláusula penal y/o el pago de los daños y perjuicios[4], según corresponda.

Sin embargo, nada es mejor que proteger los secretos empresariales, evitando que sean violados, pues en tanto ello sea posible, su disfrute será exclusivo e ilimitado en el tiempo. El secreto empresarial será valioso mientras sea secreto.