¿Control de fusiones? Entendiendo los fines de la legislación antitrust

Nuevamente ha vuelto al debate en el Congreso (y el ejecutivo) la creación de un régimen de control previo de concentraciones empresariales. En este breve espacio, comentaremos algunos aspectos de la norma de manera general y sin pretender ser concluyentes en ningún punto.

El escenario internacional

La mayoría de países en el Mundo -por lo menos los más desarrollados- tienen control de fusiones previo. Así, más de 75 países –hasta el 2009- tenían un régimen de control de fusiones (Fox, 2009). En EE.UU. se dictó la Celler-Kefauver Act en 1950, reformando la Sección 7 de la Clayton Act. Esta norma fue dictada por la preocupación que existía en torno a la concentración empresarial. Al comienzo, fue aplicada de manera relativamente estricta (Brown Shoe, 1962) pero, a partir de 1974 (General Dynamics), se dio una vuelta de tuerca, hacia una aplicación más técnica. Esto, considerando las eficiencias probables que se lograrían a través de las concentraciones empresariales (Fox, 2012). Desde temprano, además, se resaltó la preocupación porque el sistema fuera usado para proteger a las empresas pequeñas, antes que al proceso competitivo o a los consumidores (Bork, 1978).

En Europa, desde 1989, existe oficialmente un control de fusiones. Originalmente, no existía dicho control (salvo en los mercados del acero y carbón, y -en los demás mercados- a través de interpretación estatutaria, desde 1973: Europemballage), dado que se consideró que la posibilidad de concentración facilitaría la unión comercial entre los países de la Unión Europea (Fox, 2009).

La tendencia a la convergencia en el derecho de la competencia, así, aconsejaría la implementación de este régimen. Sin embargo, la popularidad de este régimen no parece ser un argumento determinante, a la luz de las diversas críticas posibles.

Algunas críticas recurrentes al proyecto

Se ha sostenido que, dado que existe un control posterior del abuso de posición de dominio, este control sería repetitivo o redundante y –por lo tanto- innecesario. Esta crítica se mantiene mientras más cercano sea el control previo al control posterior. Pero, si las reglas de evaluación (i.e. el test aplicable y las cargas de alegación y prueba) varían, entonces la crítica pierde peso.

Por otro lado, el costo de administrar este sistema podría ser particularmente alto. Existen complicaciones extra al momento de calcular el potencial efecto de una fusión, comparativamente a calcular el efecto dañino de una conducta que ya se produjo (i. e. la fijación de un precio vía cartel). Nuevamente, éste no es un problema que ataque la esencia del control de fusiones. Unas reglas probatorias más estrictas (esto es, un umbral más alto de análisis), puede disuadir a la agencia (en nuestro caso, al Indecopi) de prohibir fusiones con pocas probabilidades de reducir la competencia. Así, se evitaría el riesgo de prohibir fusiones eficientes. Lo paradójico, en este caso, es que –para ser eficiente- un régimen de control de fusiones debería tender a reducirse a la mínima expresión.

Se ha hablado también del riesgo de politización en la aplicación de una norma como ésta. Si bien este argumento es prácticamente irrefutable, es aplicable a cualquier norma que regule la actividad empresarial. Por lo tanto, se sustenta en una desconfianza estructural hacia el Estado que –aunque sea fundada- no nos da muchas luces acerca de la norma en cuestión.

Finalmente, se ha dicho que el control de fusiones sería inconstitucional, por afectar el derecho a la libertad de empresa. Este argumento no tiene mucho asidero, por cuanto la libertad de empresa es un derecho que muchas veces entra en conflicto con otros fines del Estado, igual o más importantes que éste. No es una interpretación plausible de la Constitución pensar que cualquier regulación de la actividad empresarial es inconstitucional, por el simple hecho de limitar la libertad de empresa. La libertad de empresa puede ser limitada, siempre que exista un fin válido y se haga a través de un mecanismo razonable. Proteger la competencia o a los consumidores parece ser un fin válido y el control de concentraciones empresariales ha sido reconocido en casi todo el Mundo como un medio razonable para alcanzar dicho fin.

Unas críticas extra

Se dice que el mercado peruano es particularmente concentrado. Sin embargo, no se muestra –por lo menos en el proyecto de ley comentado- una correlación entre dicha concentración y la práctica de fusiones. En otras palabras, no existe evidencia de que la causa de la concentración del mercado peruano sean las fusiones. Quizá se debería mirar, mas bien, nuestra historia de monopolios estatales y regulación, como una de las principales causas de esta supuesta concentración. Quizá, siguiendo este razonamiento, una mejor manera de promover la desconcentración de nuestro mercado sea a través de desregulación y no a través de nuevas intromisiones en el ámbito de las decisiones empresariales. Tal como ha señalado Beatriz Boza, “Para dinamizar el mercado, sería mejor concentrarnos en eliminar barreras burocráticas innecesarias”.

Ligado al punto anterior, no queda del todo claro que –desde una perspectiva global- a Perú le convenga limitar el tamaño de sus empresas. Como fue ejemplificado en el caso Boeing (1997), la fusión de empresas puede ser vista inclusive como una manera de alcanzar fines sociales que van mas allá de la competencia. En ese caso, dos empresas Norteamericanas (Boeing y McDonnell Douglas) se unieron para competir con la empresa francesa Airbus. Representativamente, la autoridad Americana aprobó la fusión, mientras que la Europea la rechazó. Se podría decir que cada autoridad estaba defendiendo a su “campeón” en el mercado aeronáutico (Fox, 2012). Así, podríamos preguntarnos si Perú esta defendiendo a sus potenciales campeones con esta norma…

El argumento central: el fin de la competencia es la eficiencia, no la protección al consumidor

El proyecto de ley refiere que el objeto de este régimen es la protección del consumidor (o si quiera del proceso competitivo mismo). Muchos especialistas probablemente estén de acuerdo con esto, pero el objetivo principal de un derecho de la competencia no debería ser la maximización de la utilidad de los consumidores (consumer surplus standard), sino la maximización de la utilidad total (total surplus standard). Primero, la utilización del estándar del consumidor tiende a favorecer la eficiencia de corto plazo, sobre la de largo plazo. Así, se tiende a favorecer una visión estática de la Economía, en la que la reducción de los precios a corto plazo parece ser la única preocupación. Segundo, esta aproximación se basa en una visión maniquea del mercado, donde hay unos pobres consumidores que necesitan ser defendidos de grandes empresas. Esta aproximación deja de lado el hecho de que la mayoría de transacciones en un mercado son hechas entre empresas y que las grandes empresas habitualmente buscan satisfacer intereses de los consumidores. Finalmente, si solo debiéramos tomar en cuenta al consumidor, un cartel de compradores no debería ser prohibido, sino mas bien alentado, lo cual está en abierta contradicción con cualquier legislación de la materia (Carlton, 2007).

En ese sentido, las fusiones muchas veces -aun cuando generen monopolios- están alineadas a la eficiencia, por lo que no deberían ser prohibidas si entendemos que el objetivo de las normas sobre libre competencia es lograr la eficiencia. Si nos preocupa seguir el estándar internacional, deberíamos seguir la tendencia de la Corte Suprema de USA de promover la eficiencia a través de las normas de competencia, más allá de adoptar una norma específica que ciertamente es bastante cuestionable.

Finalmente, mas allá de puntos a favor o en contra de este proyecto, consideramos negativo el hecho de que se quiera incluir nueva legislación en medio de la carrera. Dejando de lado la exquisitez intelectual que algunos parecen atribuirle a este régimen, la concentración empresarial no parece ser un problema tan grave en nuestra sociedad, ni el régimen de control previo una solución tan desprovista de “peros”, como para justificar un -siempre doloroso- cambio de reglas de juego como éste.

Este artículo es una actualización de uno previamente publicado en El Cristal Roto.