¿El Estado debe compensar por expropiar?

Imaginen que una persona, cuando quiera, te pueda tirar una cachetada. Qué feo, ¿no? Ahora, imaginen que –cada vez que recibes una cachetada- te dan diez dólares. ¿Mejor? Algo, si es que valoras más los diez dólares que evitar una cachetada. ¿Qué tiene que ver esto con la expropiación? Siga leyendo…

La zonificación –cuando es “retroactiva”- es una forma de “expropiación regulatoria” (regulatory taking) (Ellickson). Se le llama “regulatoria” para diferenciarla “directa”, que quita por completo la propiedad a un individuo a través de una ley formal del Congreso. La regulatoria, en cambio, no requiere una ley y no es tan grave como la directa, ya que solo quita algunas facultades de uso al individuo, aunque su efecto económico puede ser equivalente. Existe una cierta controversia acerca de la conveniencia de compensar las expropiaciones en general y las expropiaciones regulatorias en particular.

Por el lado de los que están a favor, se ha dicho que las compensaciones contribuirían a reducir la cantidad de regulación o por lo menos disciplinarían su uso. No es de extrañar la antipatía por las normas de zonificación, siendo que representan un alto costo para las personas, demorando meses de tramites (según estimados del ILD citados por Giufra, Franco. “¿La ciudad ideal?”. En: Caretas, 4 de noviembre de 1985, p. 32). Además, la compensación tendría un efecto redistributivo equitativo, en la medida en que el costo de la regulación no seria cargado a un solo individuo (que se ganó la “tinka”), sino por toda la sociedad (en ese sentido, el profesor de Harvard Shavell, 2003).

Sin embargo, también hay opositores de las compensaciones. Se dice, por un lado, que si es que el Estado está haciendo su labor, entonces no tendría por qué compensar, ya que no está haciendo nada malo, ni nada que quisiéramos que deje de hacer. La compensación, al elevar el precio de expropiación, sería un desincentivo para la realización de las actividades (legítimas) del Estado. Por el lado más pragmático, se dice que las compensaciones tenderán a reducir la oposición que podrían ejercer los afectados en contra de la regulación. Así, es como recibir los $10 por una cachetada, con la diferencia de que la cachetada le cae a otros. Gracias a las compensaciones, tendríamos más regulación (zonificación), no menos (el profesor de Yale, Ian Ayres).

¿Cuál es la posición de nuestra Constitución (y Tribunal Constitucional) acerca de las compensaciones? La Constitución dice que las expropiaciones deben ser compensadas, pero se refiere a las compensaciones “formales”, hechas con una ley del Congreso y que quitan del todo la propiedad a los individuos. Para el caso de las expropiaciones regulatorias, la Constitución no dice nada. El TC, sin embargo, se ha pronunciado en varias ocasiones. Primero negando su existencia en un caso donde se analizaba la constitucionalidad de la prohibición de tener grifos en el Centro de Lima, con efectos retroactivos (aquí). Luego admitiendo la existencia de las llamadas “expropiaciones regulatorias” o “indirectas” en un caso que involucraba a la empresa Duke Energy, pero sin ordenar el pago de una indemnización, solo deshaciendo la expropiación (aquí).

El caso de Miraflores: no expropiación, sino negociación

En el caso de Miraflores, esto se ha enfocado, no en el campo ambiental, sino en la preservación del patrimonio cultural, a través de los llamados Derechos Edificatorios Transferibles (DET) Primero, expliquemos qué es un DET. En palabras de Wieland “Se trata de un mecanismo de mercado que representa una iniciativa más eficiente a la zonificación, en tanto permite al propietario de un inmueble –ubicado en una zona donde el desarrollo urbano sería objetable ambientalmente– a separar su derecho edificatorio y transferirlo hacia una zona menos controvertida. De esta manera, se ponen a salvo recursos valiosos de cara a la expansión urbana, compensando al propietario “perjudicado” con la posibilidad de transferir sus derechos edificatorios a otro lugar. En el modelo de zonificación, en cambio, el propietario soporta los costos de cualquier cambio aprobado por la municipalidad (por ejemplo, cambio en las alturas máximas de edificación), sin compensación alguna”.

Así, el dueño de una casona podría renunciar a sus derechos edificatorios (y acogerse a una serie de responsabilidades), pero podría transferir esos derechos (o usarlos él mismo) para construir en otras zonas donde hubieran restricciones de número de pisos, por ejemplo. En palabras incluso más simples: si tengo una casona antigua, puedo renunciar a tocarla, pero luego construir 5 pisos –por decir un número- en otra zona de Miraflores donde teóricamente solo se podían construir 4 pisos.

En este caso, aunque tiene la característica de ser voluntaria (lo cual la aleja del régimen de expropiaciones) y ha sido celebrada, no podemos dejar de notar que su impacto es potencialmente ambiguo y no pasible de ser determinado en términos puramente teóricos. Para responder una pregunta acerca de su conveniencia, habría que preguntarnos, ¿cuál será el impacto de esta suerte de compensación en el precio de los inmuebles?; ¿qué incentivos generará en las municipalidades?; o, incluso si logrará su propósito inmediato de proteger el patrimonio cultural. Nuestra primera impresión, es que esta norma es compatible con la eficiencia y tendrá efectos beneficiosos en Miraflores.

@osumar