¿Abogados liberales?: el AED en Perú

Estoy en Brasil para la XVII conferencia
anual de análisis económico del Derecho 
Ibérica y de América Latina; donde he tenido la suerte de presentar dos
trabajos, conjuntamente con algunos de los más reconocidos profesores de
Derecho y Economía del Mundo (ver programa, aquí).
Creo que ésta es una buena oportunidad para hablar acerca del que -según mi
apreciación- es el estado actual del análisis económico del Derecho (en
adelante, “AED”) en Perú. 

El
análisis económico no está difundido en todas las universidades; ni en todo el
currículo dentro de las facultades de Derecho en las que está presente; ni en
la práctica, sea pública o privada del Derecho.

En la gran mayoría de cursos y facultades
de Derecho en Perú, se practica lo que podría ser calificado como el método
“tradicional” o “dogmático” de interpretación legal. El método tradicional del
Derecho consiste en analizar la consistencia de una norma con el resto del
ordenamiento jurídico. Esta consistencia se analiza en base a la definición de
conceptos e interpretación de reglas basado en decisiones anteriores, sea del
Congreso, las cortes u otros reguladores.

Independientemente de las críticas que se
pueden hacer a este método -y a sus virtudes-, algo a notar por sí mismo es que
es un método entre muchos otros para interpretar la ley. Por ejemplo, si
analizo la conveniencia de una norma como la prohibición del tabaco, más allá
de la compatibilidad de esa norma con el derecho a la “libre iniciativa
privada” (método dogmático), podría analizar el impacto de una medida así en el
precio del tabaco (método funcional o económico). Los métodos pueden ser
indiferentes, complementarios o contradictorios entre sí. Independientemente de
esto, parecen ser ambos relevantes y, en algunos casos, incluso se podría decir
que el análisis económico es más importante para criticar o apoyar una medida.

El
análisis económico del Derecho es percibido como relacionado al liberalismo
económico

Esto no es exclusivo de Perú, pero se ve
enfatizado por el hecho de que el AED se identifica con la figura de Alfredo
Bullard en nuestro país; pese a que hay decenas de profesores de AED en Perú y millares
en el Mundo, cada uno con ideas y metodologías distintas. Alfredo Bullard, como
es de público conocimiento, además de ser un excelente profesor, es liberal. Si
bien es cierto, en EE.UU. -cuna del AED- la mayoría de profesores que hacen AED
son liberales, la relación entre AED y liberalismo es mucho menos clara o
incontestable que en Perú. De los fundadores del AED -Coase, Calabresi y
Posner-, solo Posner es considerado un liberal. Coase y Calabresi tienen (o han
tenido) tendencias que serían mejor caracterizadas como “de izquierda” que “de
derecha”. Se dice que Coase, al hacer su famosa “The nature of the
firm”, realmente estaba tratando de demostrar cómo un Estado podría
funcionar como una empresa (decisiones centralizadas).

Fuera de eso, incluso Posner identifica
el AED como una derivación del pragmatismo (en su libro “How
Judges Think”), antes que una del liberalismo económico, dejando a salvo la
relación evidente entre estas dos posturas filosóficas. Ser pragmático
significa evaluar costos y beneficios, sin asumir como mejor o más conveniente
un punto de partida. A diferencia de esto, el AED basado en la perspectiva
liberal utiliza la libertad como un fundamento “fuerte” que impone un gran
sesgo en el análisis (aunque también podría argumentarse que le otorga mayor
consistencia teórica).

El
análisis económico es más teórico que práctico

Ligado a lo anterior, no sé si como causa
o consecuencia, el AED en Perú ha tenido poco apoyo empírico. Esto se explica
en parte en que la mayoría de practicantes del AED son abogados. No sé la causa
de esto, pero los economistas en Perú, en general, no tienen demasiado interés
en el Derecho. Con las excepciones notables de Hernando de Soto, Richard
Webb y algunos otros profesores o funcionarios públicos de las áreas de
regulación o libre competencia; no hay economistas tratando de entender el
sistema legal. La ausencia de economistas, también trae la ausencia de
matemáticas y de estudios empíricos. El pragmatismo está, a su vez, fuertemente
asociado al uso de herramientas empíricas. Quizá esto explique las abundantes
referencias ideológicas que se encuentran en el AED, tal como es practicado en Perú.
También explica porqué nuestro AED es mayoritariamente “importado” antes que
creado en base a nuestra propia realidad.

El
análisis económico se enfoca en el Derecho privado, antes que en el público

Nuevamente, creo que esto es
circunstancial, relacionado con la profesión de nuestros académicos de AED.
Justamente los pocos profesores de AED en Perú son practicantes del Derecho
privado, no profesores a tiempo completo, ni funcionarios públicos. El Derecho
privado se relaciona con temas como contratos, propiedad,  responsabilidad civil o Derecho corporativo;
mientras que el Derecho público abarca la Constitución, el proceso legislativo,
el derecho laboral, penal, etc.

¿Hacia
dónde va el AED en Perú?

O mejor, hacia donde debería ir. Mientras
se mantenga (o, en nuestro caso, se cree) la competencia entre universidades y
profesores dentro de las universidades, existirá la necesidad de innovar o
expandir horizontes (ver “The market of
legal innovation” de Thomas Ullen y Nuno Gaurupa, quienes están exponiendo
en Brasil aquí conmigo (¡!)). En Perú, eso significaría poner énfasis en campos
como Behavioral Law & Economics (relación entre Sicología, Economía y
Derecho); Game Theory (Teoría de Juegos); estudios empíricos (estadística y
econometría); y un mayor enfoque en el Derecho público, en el futuro. Además,
los economistas deberían tener un papel mayor, en la medida en que las
facultades de Derecho vayan adquiriendo un enfoque más multidisciplinario. En
Berkeley, por ejemplo, varios de mis profesores fueron Ph.D’s en Economía u
otras ciencias sociales.

Finalmente, sería injusto no mencionar
que ya hay jóvenes profesores incursionando en estos campos. Tengo la suerte de
ser amigo de algunos de ellos. Ojalá ellos encuentren espacio y hagan la
siempre difícil transición hacia una posición académica más sólida y
reconocida.

Rio
de Janeiro, 18 de junio de 2013