Cáncer y antenas de telefonía celular (2da parte)
En el anterior post introduje el Principio precautorio en la discusión sobre el daño que pudieran estar causando a la salud de las personas las antenas de telefonía celular. Se trata de un principio criticado, a veces, por su vaguedad; sin embargo, es útil precisamente por esa particularidad, ya que posibilita que el Estado haga uso del sentido común para intervenir en la actividad de los particulares a pesar de que haya incertidumbre sobre las consecuencias de las mismas (daños graves e irreversibles al ambiente o a la salud).
Con la intención de seguir mostrando lo que hasta ahora ha propuesta el Derecho peruano en lo que a nuestro caso se refiere, en esta segunda parte presento, muy brevemente, algunos de los argumentos del Tribunal Constitucional respecto del Principio precautorio en su relación con las antenas de telefonía celular.
Inicialmente el Tribunal optó por invocar el Principio precautorio para declarar fundada una demanda de Amparo y disponer el retiro de una antena de telefonía celular (ver la sentencia recaída en el Expediente Nº 0964-2002-AA). Sin embargo, luego se inclinó por no invocarlo en casos similares (ver las sentencias recaídas en los expedientes Nº 04223-2006-AA y Nº 2268-2007-PA/TC). Hoy en día, entiendo, este último criterio es el que primaría.
Comentaré, entonces, algunos de los fundamentos jurídicos contenidos en dos sentencias del Tribunal (recaídas en los expedientes Nº 04223-2006-AA y Nº 2268-2007-PA/TC). En ellos el Tribunal incorporó este principio pero no lo invocó para resolver los casos. Le fue suficiente la regulación peruana aplicable a las antenas, los informes del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, las autorizaciones municipales otorgadas, así como el cumplimiento de los límites máximos permisibles, para declarar infundadas ambas demandas y no ordenar el retiro de las antenas.
A continuación transcribo los fundamentos jurídicos 34 y 35 de la sentencia recaída en el expediente Nº 4223-2006-AA porque creo que resumen la aproximación que tiene el Tribunal Constitucional a este principio general del Derecho ambiental peruano.
“34. En los fundamentos precedentes, se ha señalado que el principio precautorio se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Si bien el presupuesto esencial para la aplicación del principio precautorio es precisamente la falta de certeza científica -aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo-, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables.35. Pero no siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones. En el presente caso, de los informes técnicos solicitados por este Tribunal se concluye que no existe riesgo de exposición radioeléctrica, por lo que una decisión en el sentido de ordenar el desmantelamiento de la antena de NEXTEL, sería una medida irrazonable y desproporcionada.”
Como se ve, el Tribunal consideró que no existían “indicios razonables y suficientes” para disponer el desmantelamiento de la antena. Sin embargo, lo interesante es que no fue pasivo, ya que con el argumento contenido en el fundamento jurídico 36, que transcribimos a continuación, resolvió que se debían realizar “mediciones” permanentes con la finalidad de garantizar la salud de los vecinos.
“36. Lo cual no obsta para que se disponga la realización permanente de mediciones de la exposición radioeléctrica de la población, a fin de que se garantice la no afectación de los derechos fundamentales al medio ambiente y a la salud; de conformidad con el artículo 5.1 del D.S. N.º 038-2003-MTC, el cual establece que “[l]os titulares de concesiones o autorizaciones vigentes adoptarán las medidas necesarias a efectos de garantizar que las radiaciones que emitan sus estaciones radioeléctricas, no excedan los límites máximos permisibles establecidos en el Decreto Supremo N.º 038-2003-MTC. El incumplimiento de esta obligación configurará una infracción muy grave, según lo dispuesto en el Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones.”
En la sentencia recaída en el Expediente Nº 2268-2007-PA/TC el Tribunal también dispuso que se realicen “mediciones” permanentes, lo cual obliga, por supuesto, tanto a la parte demandada como al Estado.
Finalmente, me interesa transcribir lo que argumentó el Tribunal Constitucional respecto de los límites máximos permisibles para radiaciones no ionizantes en telecomunicaciones (fundamentos jurídicos 11 al 16 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 2268-2007-PA/TC), porque a partir de esta argumentación y de la documentación que obraba en el expediente pudo concluir que no existía riesgo para la salud de las personas. Como se verá, sustentó su decisión, entre otros aspectos, en las normas peruanas y en la información que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (autoridad competente en la materia) le entregó sobre la antena que era objeto del proceso de Amparo. Con esos argumentos en mano el Tribunal no consideró adecuado invocar el Principio precautorio.
“11. Los demandantes alegan que se vulnera en forma continua, permanente y directa sus derechos constitucionales a la paz, a la tranquilidad, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de sus vidas y a la conservación de su salud por estar sometidos a las ondas no ionizantes y a un campo electromagnético al operar en el local de NEXTEL una estación base de telefonía móvil o celular, integrada por una antena metálica y múltiples equipos electromagnéticos y un motor de electricidad.12. Para analizar la vulneración de los derechos invocados por los demandados, este Tribunal considera que un criterio importante a ponderar lo constituye los niveles de exposición a los campos electromagnéticos. En efecto, distintos países vienen desarrollando marcos normativos que regulan la exposición a campos electromagnéticos, la mayoría de ellos basados en las recomendaciones de la Comisión Internacional de Protección contra la Radiación No Ionizante (ICNIRP). La ICNIRP es una organización no gubernamental oficialmente reconocida por la OMS y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para asuntos relativos a radiación no ionizante (RNI).13. En el caso peruano, mediante Decreto Supremo N.º 038-2003-MTC se establecieron los límites máximos permisibles de radiaciones no ionizantes en telecomunicaciones, que conforme lo establece el referido decreto supremo: “son un instrumento de gestión ambiental prioritario para prevenir y controlar la contaminación generada por actividades comprendidas en el subsector telecomunicaciones, sobre la base de una estrategia destinada a proteger la salud, mejorar la competitividad del país y promover el desarrollo sostenible” (…). La Ley General del Ambiente, Ley N.º 28611, en su artículo 32 señala que el límite máximo permisible “es la medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente” (subrayado nuestro).14. El Tribunal Constitucional analizará, entonces, si en el caso concreto, se está por encima o no de los límites máximos permisibles de radiaciones no ionizantes, establecidos en el Decreto Supremo N.º 038-2003-MTC.15. Sobre el particular, obra en autos (fojas 60 del cuadernillo del Tribunal Constitucional) la copia notarialmente legalizada del Oficio N.º 1320-2007-MTC/29, de fecha 21 de septiembre de 2007, emitido por la Dirección General de Control y Supervisión de Telecomunicaciones, en la cual, respecto a las radiaciones no ionizantes de la central de NEXTEL, sita en la Av. del Ejército N.º 291, distrito de Miraflores, se señala: “(…) de acuerdo a las mediciones y cálculos realizados, la estación base MSO del Servicio Troncalizado (…) emite radiaciones no ionizantes cuyos niveles se encuentran muy por debajo de los Límites Máximos Permisibles establecidos por el D.S. N.º 038-2003-MTC” (subrayado nuestro) .16. Adicionalmente, a fojas 61 de cuadernillo del Tribunal Constitucional obra el Resultado de Mediciones de Niveles de Radiaciones No Ionizantes en Cercanía de Estaciones Base de Telefonía Móvil en las Provincias de Lima y Callao, en el que consta que en la estación ubicada en la Av. del Ejército N.º 291, distrito de Miraflores, el coeficiente de exposición es de 0.09882500%. Según estas cifras, en el caso de autos, no se supera los límites máximos permisibles de radiaciones no ionizantes.”
Hasta aquí, pues, nuestros breves comentarios a algunas de las sentencias del Tribunal Constitucional. Sin embargo, con la intención de seguir mostrando lo que propone el Derecho peruano en su conjunto (porque el Derecho no reside en una sola norma o sentencia), el siguiente post lo dedicaré a las normas legales que regulan la instalación y operación de las antenas de celular.
Notas:
El Tribunal Constitucional se rige, al igual que todos nosotros, por lo que dispone la Constitución. El numeral 22 del artículo 2 reconoce el derecho fundamental de la persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Su protección tiene como mecanismo tutelar al proceso de Amparo, el cual puede ser iniciado por cualquier persona o por las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa del ambiente.
Es esencial comprender lo dispuesto por el artículo 1 de la Constitución: “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”. Esta perspectiva antropocéntrica informa nuestro sistema jurídico e inspira la aplicación del Derecho ambiental a los casos concretos, tales como el que nos ocupa.
Si quieren revisar algunas sentencias del Tribunal Constitucional en procesos de Amparo vinculados a las antenas de telefonía celular, incluyendo las mencionadas arriba, pueden encontrarlas en los siguientes links:
La demanda fue declarada fundada con argumentos sustentados en el Principio precautorio y el Tribunal Constitucional ordenó retirar la antena. Sin embargo, como vimos arriba, en las sentencias posteriores el Tribunal consideró que no habían elementos suficientes para invocar el Principio precautorio y ordenar el retiro de las antenas (es el caso de las sentencias recaídas en los expedientes 04223-2006-AA y 2268-2007-PA/TC).
El Tribunal Constitucional dispuso el retiro de la antena porque su peso amenazaba la estructura del inmueble del demandante. La materia ambiental no fue tratada.
La sentencia ha sido comentada arriba.
La demanda de Amparo fue declarada improcedente.
La sentencia ha sido comentada arriba.
El Tribunal Constitucional dispuso el retiro de la antena porque carecía de licencia municipal. El Principio precautorio es ajeno a esta sentencia.