¿Autonomía Constitucional de Indecopi para mejorar el bienestar de la Sociedad?

La Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República acaba de emitir un predictamen mediante el cual se elevaría a Indecopi a la jerarquía de Organismo Constitucional Autónomo (OCA), se establecería un mecanismo de selección a cargo del Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, titulares del BCRP y de la SBS, y del presidente del Consejo de Ministros. Asimismo, los miembros de su Consejo Directivo serían elegidos por siete años y el titular ratificado por la Comisión Permanente del Congreso de la República.

La propuesta responde principalmente a que el actual presidente del Indecopi no fue del agrado de determinados sectores y de esta forma se eliminaría la potestad del Poder Ejecutivo para designar a los miembros del Consejo Directivo y a su presidente en particular. La pregunta central sería si con este nuevo esquema se garantizaría la mejora del bienestar de la sociedad. ¿Indecopi sería más eficaz en el cumplimiento de sus funciones?

Alcances y límites
Sin evaluar los méritos del actual titular del Indecopi es razonable que se establezcan mayores requisitos técnicos, profesionales y personales que deben cumplir todos los miembros de su Consejo Directivo; pero de ahí a dejar su nombramiento a manos de los titulares de otros OCA es un salto que parece excesivo.

Por otra parte, su autonomía e independencia actual debe estar garantizada; pero también resultaría innecesario elevarlo a la categoría de un OCA, ya que ello implicaría alejarlo de su natural dependencia del Poder Ejecutivo, con lo que este poder perdería un brazo para dejarlo en manos del Estado.

La propuesta crearía otra isla dentro del Estado, pero no dice nada con relación a las imprescindibles medidas complementarias tales como la necesidad de mayor transparencia y rendición de cuenta ante los otros Poderes del Estado y a la Sociedad en particular. Otra isla es menor poder para el gobierno de turno elegido democráticamente por la Sociedad para cederlo a un ente supuestamente en manos de técnicos. ¿Quién garantizaría que estos sirvan al interés público?

Sostener que se es exclusivamente técnico es ignorar la complejidad del mundo, de suponer que solo existe una realidad que todos pueden percibir (ceguera cognitiva), y desconocer que existen diferentes enfoques teóricos y empíricos para los diferentes temas que atiende Indecopi. Por otra parte, no hay técnicos puros, ya que todos tenemos una ideología explícita o implícita, y que en muchas oportunidades tras lo técnico se encubre a los verdaderos intereses a los cuales se sirve.

Estado, gobierno y Sociedad
La idea de convertir a Indecopi en un OCA se inscribe en la preconcepción de que el Poder Ejecutivo no es garante de la defensa del interés público y que esta debe trasladarse a entes autónomos o semiautónomos. Asimismo, se hizo bajo la influencia de la visión neoclásica de la teoría de la elección pública o social de que los burócratas atienden a sus propios intereses personales. Efectivamente, todo esto puede ocurrir, pero tampoco hay garantía alguna que ello deje de realizarse bajo la nueva modalidad propuesta.

La idea de que las autoridades de competencia y los organismos reguladores sectoriales autónomos surgió en los años noventa. En esa década se planteó tanto por iniciativa de organismos internacionales como por la severa crisis fiscal que afectó la capacidad de los poderes ejecutivos en muchos países. Por otra parte, predominó el criterio de que el gobierno no podía ser juez y parte cuando hay prestadores de servicios estatales. Ahora las circunstancias han cambiado y se cuentan con mayores recursos públicos para garantizar que esas importantes funciones se lleven a cabo con personal profesional debidamente remunerado. En México, por ejemplo, se están reintegrando estas funciones al gobierno federal.

Esta ha sido una desafortunada tendencia que ha menoscabado la acción del gobierno de turno elegido democráticamente. La independencia absoluta atenta contra el gobierno y su sostén que es la democracia. Llevado al extremo, ¿para qué votamos? Se puede generar mayor estabilidad, pero se atenta contra las particularidades que plantea un nuevo gobierno y la necesidad de cambios. ¿De la precariedad pasamos ahora a una mayor debilidad del gobierno?

Asimismo, si bien dentro de las funciones de Indecopi algunas podrían corresponder al Estado como la defensa del consumidor y la libre competencia; hay otras cuyos énfasis deben y pueden cambiar de acuerdo con el gobierno de turno y las circunstancias de cada momento. ¿No puede haber énfasis diferenciados en los aspectos relativos al comercio exterior, las concentraciones empresariales, u otros? ¿Acaso las funciones del Indecopi son independientes de las políticas del gobierno? ¿la forma en que se llevan a la práctica está escrita en piedra?

Ejemplo norteamericano
Una tesis reciente de Martínez, Saldaña y Sandoval (2021) nos recuerda que en un sistema que funciona mejor a nivel internacional, como es el de Estados Unidos de América, no hay necesidad de debilitar al Poder Ejecutivo, sino que las funciones de los organismos similares al Indecopi son parte del Poder Ejecutivo.

La División de Antimonopolio (Antitrust Division) es parte del Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) que tiene la responsabilidad jurisdiccional de penalizar toda violación del Acta Sherman (de 1890) y de investigar fusiones y adquisiciones de empresas.

A la cabeza del DOJ se encuentra el Abogado General el cual es designado por el presidente de los Estados Unidos, pero ratificado por el Senado. Respecto a la División de Antimonopolio, se encuentra el secretario general del departamento, el cual cuenta con un perfil técnico y carrera dentro del DOJ.

Asimismo, como referencia, existen también agencias reguladoras como la Comisión Federal de Comercio (FTC), Administración de Alimentos y Fármacos (FDA), Agencia de Protección Ambiental (EPA), entre otras con similitud a Indecopi, cuyo presidente es elegido por el presidente de los Estados Unidos, con ratificación del Senado. Decía J. Stiglitz (2003), hagan lo que nosotros hacemos, no lo que decimos.

Menoscabar política
El predictamen tiene el propósito de blindar al Indecopi de la influencia de la política sobre el organismo. Sin embargo, no dice nada sobre la más dañina relativa a la influencia de los poderes económicos a través de mecanismos como la captura regulatoria y la puerta giratoria que también se podría producir en un OCA. Al respecto, no se debe olvidar que, si bien la influencia política puede ser más ruidosa, la otra es más silenciosa pero más peligrosa.

Un ejemplo reciente para indicarnos que la esfera de la política puede ser más efectiva que el nivel de lo técnico fue el proceso para concretar la reciente ley de regulación de fusiones y adquisiciones empresariales en el Perú. La iniciativa no surgió del Poder Ejecutivo, sino de las fuerzas políticas en varios periodos congresales, para finalmente imponerse recientemente.

Quienes se opusieron a la necesidad de regular las fusiones empresariales fueron principalmente el MEF, con aparente dirección técnica, y las sucesivas administraciones del propio organismo técnico Indecopi. La oposición de carácter técnico se basó en la vertiente del neoliberalismo local más rentista que promotor de la libre competencia; y quizás en la defensa de los intereses de los principales grupos económicos del país.

Limitar al gobierno
Desde la actual iniciativa del Congreso y de los autores de la tesis antes mencionada se tiene la perspectiva de que hay que limitar el riesgo de influencia o presión política desde el gobierno. Se olvidan de que este fue elegido por la mayoría de la Sociedad y por lo tanto es la instancia que debe representarla en aras del interés público. No hay, por tanto, problema alguno que, desde el Poder Ejecutivo, del Congreso de la República, de las organizaciones políticas, grupos de interés, ONGs y aún de ciudadanos particulares se establezcan requerimientos o solicitudes a Indecopi.

De lo que se trataría es que en estas se realicen de manera abierta y transparente; nada de llamadas telefónicas o de reuniones informales. En todos los casos se deben establecer protocolos de atención, con procedimientos y plazos de atención perfectamente delimitados. Asimismo, incorporar las respuestas sustentadas en el sistema de rendición de cuentas de la entidad.

Reestructuración
Si se revisa las normas legales relativas a Indecopi, en particular a su reglamento de organización y funciones, queda claro que es un organismo público especializado con personería jurídica de derecho público interno y que goza de autonomía funcional, técnica, económica, financiera y administrativa. De lo que se trataría es velar por que esto se cumpla.

Las funciones asignadas al organismo son vastas. Tiene competencia en las materias de propiedad intelectual, concursal (quiebras), barreras burocráticas, la libre competencia, protección al consumidor, competencia desleal, dumping, subsidios y evaluación ex ante de fusiones y adquisiciones empresariales.

En primer lugar, procedería revisar que todas las funciones que se les ha asignado le corresponden o habría que pensar en trasladarlas a otras instancias. Su función debe ser velar principalmente por la libre competencia y la defensa del consumidor. Al respecto, la más alejada de estas son los procesos concursales y la propiedad intelectual, que podrían enviarse a otras instancias del Poder Ejecutivo.

Mejoras regulatorias
El sistema de elección actual de los miembros del Consejo Directivo debe mantenerse a cargo de la PCM; sin embargo, hay que ampliar los requisitos técnicos, profesionales y personales de sus candidatos. Por otra parte, como en los EE.UU. no debería haber problema alguno de que su Presidente sea ratificado por el Congreso de la República. También es importante mejorar el buen gobierno corporativo limitando la posibilidad de remoción solo por falta grave e incumplimiento de las metas operativas debidamente sustentadas; y término del periodo.

Por otra parte, habría que ampliar los requisitos para los comisionados, jefes de órganos resolutivos. secretarios técnicos, miembros del órgano consultivo y los vocales de los tribunales. En este último caso contando con la opinión experta del Poder Judicial o de la Junta Nacional de Justicia. Un tema importante sería el de ampliar el régimen de dedicación de algunos de estos puestos. De cobrar honorarios por sesión a tiempo completo y a dedicación exclusiva (en algunos casos), para limitar la intromisión de intereses particulares y la puerta giratoria más cuando se trabaja para diferentes patrones.

Colofón
Hay que modificar todo lo que sea necesario para tener una institución más eficaz en beneficio de la Sociedad. Sin embargo, convertirla en un OCA nada le agrega y por el contrario debilita al Poder Ejecutivo, socaba la importancia de la buena política y la democracia. ¿Para qué votamos? No se debe permitir menoscabar al gobierno, creando islas que se miran si mismas olvidando que están para servir a la ciudadanía.

Por otra parte, llama la atención que esta iniciativa de la Comisión de Constitución y Reglamento cuente con el beneplácito de muchos estudios de abogados que atienden desde el sector empresarial las materias de Indecopi. ¿Por qué será? No se ha escuchado aún la postura de las organizaciones de defensa del consumidor, las universidades y las organizaciones sociales.

Hay mucha mitología sobre el predominio de la técnica, olvidándose que todos tenemos una metodología de análisis particular, ideología explícita o implícita. Ni el BCRP, ni la SBS, ni la Defensoría del Pueblo, ni la Contraloría General de la República se libran de esos sesgos. No vaya a ser que cerremos la puerta a las definiciones estratégicas del Poder Ejecutivo, a la buena política y abramos la ventana grande para dar paso a la influencia y presión subrepticia de los grupos empresariales, del poder económico y mediático de nuestro país.