¿Abandonar el CIADI?

La semana pasada fuimos sorprendidos por la decisión de Odebrecht de iniciar un proceso de reclamación contra el gobierno del Perú ante el Centro Internacional de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) por US$ 1,200 millones. Cabe recordar que el proyecto del Gasoducto Sur Peruano (GSP) fue cancelado en 2017 ante la incapacidad de los contratistas de lograr su cierre financiero (financiamiento). La empresa señala que esta terminación le generó pérdidas entre US$ 1,200 y 1,500 millones, mismas que no han sido compensadas. Las bases para el proceso legal se basan en el artículo 11 del Tratado Bilateral de Inversión entre la Unión Económica de Bélgica y Luxemburgo y el Perú (TBI) de octubre de 2005.

Internamente se afirma que tenemos todos los elementos para ganar este proceso en razón a que la empresa líder del proyecto esta inmiscuida en serios problemas de corrupción en muchos países, incluido el Perú. El GSP está fuera de los acuerdos de colaboración eficaz y la empresa señala que en este proyecto no hubo actos de corrupción a funcionarios gubernamentales. La realidad es que en el CIADI se evalúa el caso de conformidad a lo señalado en el TBI o capítulo de inversiones de los TLC que corresponda y los contratos entre las partes. No hay otras consideraciones sobre la mesa.

La lectura de este TBI no es muy alentadora. Mantiene el formato de los años noventa donde las obligaciones a la inversión extranjera fueron inexistentes, salvo las relativas a que es inapropiado promoverla debilitando la legislación ambiental y laboral. Es positivo, para nuestro beneficio, al establecer un proceso de conciliación a través de canales diplomáticos de 6 meses antes de cualquier demanda. No sabemos si en este caso se ha cumplido esta etapa del procedimiento.

En el TBI no incluyen alusión alguna a que las inversiones deben ser socialmente responsables incluyendo el respeto de los derechos humanos, construcción de capacidades locales, desarrollo de capital humano, entre otras. Asimismo, no consideran los lineamientos de la UNCTAD (2014) en el sentido que estos acuerdos de inversión deben modernizarse priorizando el interés público sin restringir indebidamente la formulación de políticas públicas. Por otra parte, los acuerdos bilaterales de Brasil nos recuerdan que la inversión debe contribuir al desarrollo sostenible de los Estados e incluyen un ombudsman para recibir inquietudes y reclamos de los inversionistas y de un Comité conjunto para la prevención de controversias y cooperación. Todo esto antes que se llegue a la instancia del CIADI.

No es necesario abandonar el CIADI, pero los tratados bilaterales y capítulos de inversión de los TLC deben ser modificados a la luz de las mejores prácticas internacionales. En el caso del establecido con EE.UU. se debería eliminar la prohibición de establecer requisitos de desempeño a la inversión del artículo 10.9 del Tratado (exportaciones mínimas, requerimientos de insumos nacionales, de transferencia tecnológica u otros) que eliminan espacios a cualquier política industrial. Asimismo, omitir el concepto de expropiación indirecta (anexo 10-B) que operaría cuando la acción del gobierno afecta negativamente las expectativas de ganancias de una empresa extranjera norteamericana. Este tema genera mucha incertidumbre y es peligroso para nuestro país.