Arbitrajes riesgosos

El Perú tiene actualmente demandas por cerca de US$ 1,400 millones en el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). Se trata de inversionistas extranjeros inconformes con el Estado incluyendo algunas reclamaciones insólitas. Al cierre de 2017 la lista sumaba US$ 510 millones por DP World (muelle sur del Callao), Metro de Lima Línea 2 y Lidercon (revisiones técnicas en Lima). Se han añadido Kuntur Wasi por el aeropuerto de Chinchero, Autopistas del Norte (OHL en Trujillo) y Enagas (socia de Odebrecht) en el gasoducto que suman US$ 864 millones. Para nuestra suerte, las demandas por Chinchero, gasoducto y Línea 2 suenan descabelladas debido a que los problemas fueron iniciados por las empresas, pero quien sabe que puede ocurrir en el Ciadi. Lo que está en juego no es poco dinero.

Hasta el 2017 los arbitrajes no han sido perjudiciales; sin embargo, no hay que confiarnos. Los montos demandados al Perú fueron por US$ 6,500 millones, pero el Estado solo ha pagado US$ 43.7 millones; mientras que las contrapartes han desembolsado a nuestro favor US$ 109 millones. Hay que restar que estos procesos costaron US$ 46 millones, por lo que nuestro saldo neto es favorable en solo US$ 19.4 millones. Brasil no utiliza el Ciadi pero recibió inversión extranjera durante los últimos 5 años por alrededor de US$ 60,000 millones anuales.

El origen de la aplicación de este sistema de arbitraje de inversiones radica tanto en los tratados bilaterales de inversión (TBI) como en los tratados de libre comercio (TLC) suscritos por el Perú. En ambos casos hay serios problemas. Los TBI siguen un modelo obsoleto que no incorpora las recomendaciones de la unidad de comercio e inversiones de Naciones Unidas (Unctad). Estos acuerdos deben salvaguardar el interés público, no deben restringir indebidamente la formulación de políticas públicas, garantizar inversiones socialmente responsables, entre otras. En el caso de los TLC hemos admitido aberraciones como soslayar la problemática de los derechos humanos y de los pueblos originarios. Asimismo, se aceptó la noción de expropiación indirecta que establece la posibilidad de indemnizar cuando el gobierno aplica medidas que pueden afectar las expectativas de ganancia futura del inversionista.

El Ciadi tiene una perspectiva formal acotada a los establecido en los contratos, omitiendo la problemática de los derechos humanos y del derecho internacional. Es un mecanismo que nos hace perder soberanía. La fórmula para atraer inversión y salvaguardar la soberanía existe a nivel bilateral y se está construyendo multilateralmente a través de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Brasil implanta acuerdos (ACFI) donde se establece que se debe contribuir al desarrollo sostenible, respetar los derechos humanos, construir capacidades locales, desarrollar capital humano y un ombudsman para limitar reclamos, entre otras. Tenemos mucho por aprender y corregir de manera inmediata.