¿Qué hacemos con las criptos?

En el Perú enfrentamos una preocupante indefinición respecto de la regulación de criptoactivos. Diversas autoridades han decidido no quedarse con esta papa caliente y han decidido esperar para dictar disposiciones legales que aclaren el panorama de la industria cripto. En este artículo compartiremos con ustedes algunos pronunciamientos de los principales organismos públicos relacionados con materias económicas y financieras del Perú respecto a la regulación de las criptomonedas así como nuestra opinión al respecto.

 La semana pasada circuló en redes sociales una carta de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (la “SUNAT”) en donde respondía una consulta formulada por el Colegio de Contadores Públicos de La Libertad respecto de la aplicación del Impuesto a la Renta en la comercialización y minado de criptomonedas, así como respecto a los contratos por diferencia de criptoactivos.

 En dicha carta la SUNAT señala que “nuestro ordenamiento jurídico no considera una regulación específica de esta figura, así como tampoco de su comercialización u otro tipo de transacciones que puedan realizarse”. Al mismo tiempo, señala que “el análisis de las obligaciones tributarias que se generen con respecto a estas figuras debe realizarse atendiendo a las características de cada caso particular, sobre la base de las disposiciones legales vigentes del Impuesto a la Renta”. Finalmente, concluye señalando que no puede brindar atención a las consultas del Colegio de Contadores Públicos antes mencionado.

 Es decir, no hay normas expresas pero aplicaremos e interpretaremos las normas existentes de acuerdo a cada caso particular.

 Hace mas de un año, el 9 de febrero de 2022, la Superintencia de Banca y Seguros y AFP (la SBS”) con ocasión de la solicitud formulada por el Congreso de la República respecto del Proyecto de Ley Marco de Comercialización de Criptoactivos (Proyecto de Ley No. 1042-2021-CR, en adelante el “Proyecto de Ley Cripto”) se pronunció (ver pronunciamiento aqui) señalando que existen diferentes enfoques regulatorios internacionales para las actividades con activos virtuales y que, en todo caso, se debe adoptar un enfoque basado en actividades en lugar de un enfoque basado en entidades.

Dicho informe también señala que el enfoque regulatorio seguido por otros países de la región, como Chile, Argentina y Colombia, es diverso y se encuentra en etapas incipientes. También menciona que se han emitido recomendaciones por parte del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) para la regulación y supervisión de actividades con activos virtuales.

En cuanto al alcance del Proyecto de Ley Cripto, el informe de la SBS destaca que aquel se enfoca principalmente en las criptomonedas, pero señala que los activos virtuales pueden ser utilizados para diversas actividades más allá de la compra y venta de criptomonedas. La SBS aclara que no tiene competencia sobre las empresas que realizan actividades de intercambio de activos virtuales, a menos que estén relacionadas con la prevención y detección de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

 La opinión de la SBS también menciona la importancia de consultar al Banco Central de Reserva (el “BCR”) sobre las implicancias de considerar los activos virtuales como “dinero digital” y recomienda solicitar la opinión de la Superintendencia del Mercado de Valores (la “SMV”) sobre la regulación de los activos virtuales en su ámbito.

En conclusión, la SBS emitió una opinión desfavorable sobre el Proyecto de Ley, pero enfatizó la importancia de seguir analizando estas actividades y sus implicancias.

Por su parte, el BCR (ver pronunciamiento aqui) compartió las siguientes consideraciones respecto del Proyecto de Ley Cripto:

• Las criptomonedas no constituyen moneda de curso legal y no cumplen plenamente las funciones del dinero. Son activos digitales riesgosos utilizados para especular.
• El Proyecto de Ley no establece el objetivo o interés público que se busca con la regulación de las plataformas de intercambio de criptoactivos y criptomonedas.
• Las criptomonedas pueden tener efectos negativos en el medio ambiente debido a su alto consumo de energía. También pueden facilitar la evasión de impuestos y el comercio de actividades ilegales.
• El registro único de plataformas de intercambio de criptoactivos y criptomonedas propuesto en el Proyecto de Ley debe ser administrado por la autoridad pública en lugar de las Cámaras de Comercio.
• El Proyecto de Ley no aborda adecuadamente la interoperabilidad y la seguridad de la información, ya que no establece reglas claras ni especifica la autoridad encargada de supervisar estas cuestiones.
• Las criptomonedas no son activos financieros que transmitan la política monetaria ni cumplen las funciones constitucionales del Banco Central. El Banco Central no está de acuerdo con su función reglamentaria propuesta ni con presidir la Comisión Multisectorial para la elaboración del Reglamento del Proyecto de Ley.

Finalmente, el Ministerio de Economía y Finanzas (el “MEF”) se pronunció (ver pronunciamiento aqui) señalando que es responsabilidad de los compradores y propietarios de criptoactivos de informarse sobre los riesgos asociados y propone la fiscalización de su uso por parte de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) de la SBS. 

Del mismo modo, el MEF analiza la naturaleza de los criptoactivos, destacando que son activos digitales utilizados como instrumentos de inversión o monedas de intercambio. También menciona que el mercado de criptoactivos ha experimentado un crecimiento significativo a nivel global, pero también se señalan los riesgos asociados, como la volatilidad de su valor y la falta de regulación.

El MEF menciona los avances incipientes en la regulación de criptoactivos en Latinoamérica, haciendo referencia a proyectos normativos en Argentina, Colombia y Chile. Sin embargo, se señala que el proyecto de ley analizado no cuenta con un adecuado sustento técnico ni aborda los estándares ni identifica los riesgos inherentes a los activos virtuales.

El informe también destaca la falta de evidencia empírica sobre los beneficios y riesgos de los criptoactivos, así como los riesgos de estabilidad financiera, estafas, fraudes y pérdidas asociadas a su uso. Se menciona que las criptomonedas no cumplen con las características fundamentales para ser consideradas dinero y que su aceptación como medio de pago es limitada.

Se hace referencia a los estándares y medidas del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) para la regulación y supervisión de los activos virtuales, y se indica que el proyecto de ley propuesto resulta insuficiente en su abordaje de estos estándares y riesgos.

 En conclusión, el informe emite una opinión desfavorable sobre el Proyecto de Ley Cripto debido a la falta de necesidad imperante para desarrollar el mercado de criptoactivos en el momento actual, la falta de solución a los problemas identificados en este mercado y la falta de un enfoque claro sobre la gestión de riesgos inherentes a la actividad.

En resumen, tanto la SBS, como el BCR y el MEF se pronunciaron en contra del Proyecto de Ley Cripto apuntando claras falencias de dicha propuesta pero sin proponer que deben esperar los miles de actores de dicho ecosistema. Sorprende que el Proyecto de Ley Cripto haya sido aprobado en contra de la opinión de los principales entes reguladores de la economía y las finanzas del Perú). Si a esto le sumamos la indefinición tributaria podríamos decir que el mundo cripto se encuentra sin norte regulatorio y enfrentando una incertidumbre que no se ve en otros sectores disruptivos.

No obstante todo lo expresado anteriormente, quiero resaltar los siguientes puntos que debemos tener en cuenta los abogados que nos desenvolvemos en este mundo así como todos los que desean hacer negocios con criptoactivos:

1. “Las casas del futuro se pueden construir con ladrillos del pasado”. Como señala la SUNAT, los abogados debemos tratar de aplicar las normas vigentes, pensadas para otros supuestos, para interpretarlas y aplicarlas a negocios o actividades no contempladas en las normas tributarias. En ese sentido deberemos analizar la naturaleza jurídica de cada criptoactivo para determinar si los negocios alrededor de ellos caen dentro de la hipótesis de incidencia tributaria.
2. “No todos los criptoactivos nacen iguales”. Como señala la SBS, los ciptoactivos deben regularse con un enfoque sobre actividades y no sobre entidades. Es decir, en línea con lo señalado en nuestro post sobre el test de Howey (Ver aqui) hay algunos criptoactivos que se comportan como dinero, otros como acciones, otros como valores mobiliarios, otros como títulos de propiedad, otros como representaciones de derechos, otros que se comportan como llaves, etc. y los que no califican en ninguna de estas categorías deberá ser tratado como un bien mueble inmaterial. En ese sentido cada uno de ellos deberá regularse de acuerdo a su naturaleza intrínseca y, mientras no se regulen, deberán ser analizados bajo la luz de las normas vigentes aplicables al activo al que se parecen.
3. “Vamos despacio que estoy apurado”. Como señalan todas las entidades antes mencionadas, la regulación criptoactivos requiere mucho más análisis y conocimiento de la tecnología inherente, de la casuística, de los casos de negocio, de la experiencia internacional y del desarrollo del ecosistema. 
4. “Los criptoactivos no son dinero”. Resulta positivo que todas las entidades antes mencionadas se hayan pronunciado ratificando algo que venimos señalando desde hace casi  10 años. En el peor de los casos deberán ser tratados como bienes muebles sujetos a todas las reglas (incluidas las tributarias) aplicables para la comercialización de bienes muebles. Los invito a escuchar la entrevista que me hicieron en el Podcast “Dentro del Bloque” de RPP en este link.

En conclusión, considero que no debemos caer en la conocida “parálisis por análisis” y tratar de encontrar soluciones, cuanto antes, a los problemas principales que esta tecnología presenta. Desde mi punto de vista las mas apremiantes son: prevención del lavado de activos, protección al consumidor (publicidad engañosa) y ofertas públicas de tokens. En el Perú tenemos expertos que pueden colaborar con las autoridades a resolver todas las dudas que tengan y a entender la importancia de la tecnología blockchain para el futuro de nuestro país.