COVID-19 y Decisiones Laborales

Como ustedes saben este es un Blog dedicado a publicar contenidos sobre negocios digitales pero, dada la coyuntura y vistos los problemas en materia laboral que también enfrentan las empresas digitales, compartimos con ustedes un aporte de nuestro Socio, Octavio Chavez, que esperamos les sirva para tomar decisiones en los próximos días.

ESTADO DE EMERGENCIA

El 15 de presente, el ejecutivo declaró el Estado de Emergencia Nacional, el mismo que se reguló mediante Decreto Supremo Nro. 044-2020-PCM y el Decreto de Urgencia Nro. 026-2020, siendo que este ultimo estableció diversas medidas excepcionales y temporales incluyendo normas laborales, para hacer frente a la propagación del COVID – 19 en nuestro país.

Ha transcurrido más de una semana y en ese ínterin el gobierno ha venido dando algunas otras normas adicionales para regular una situación que, en muchos casos, escapa a la posibilidad normativa del Estado. Hay que tener en cuenta que esta es una situación sui generis e inédita y por tanto no es posible encontrar antecedentes ya que serán los propios hechos que se vayan sucediendo, la normativa que se está dando el Gobierno, así como las decisiones de las autoridades la que definirán y resolverán las decisiones que los diferentes actores tomen frente a la emergencia.

Luego de declarado el estado de emergencia nacional se estableció la forma como se garantizaría el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos y servicios funerarios.

Por ello el Gobierno estableció las actividades comerciales o empresariales que deberán operar durante ese período, garantizando el abastecimiento mínimo y que son las siguientes:

1. Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos, lo que incluye su almacenamiento y distribución para la venta al público.
2. Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de primera necesidad.
3. Asistencia a centros, servicios y establecimientos de salud, así como centros de diagnóstico, en casos de emergencias y urgencias.
4. Prestación laboral, profesional o empresarial para garantizar los servicios enumerados en el artículo 2.
5. Retorno al lugar de residencia habitual.
6. Asistencia y cuidado a personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, dependientes, personas con discapacidad o personas en situación de vulnerabilidad.
7. Entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcionamiento.
8. Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible.
9. Hoteles y centros de alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta.
10. Medios de comunicación y centrales de atención telefónica (call center) sólo aquellas vinculadas a la emergencia.
11. Los trabajadores del sector público que excepcionalmente presten servicios necesarios para la atención de acciones relacionadas con la emergencia sanitaria producida por el COVID-19 podrán desplazarse a sus centros de trabajo en forma restringida
12. or excepción, en los casos de sectores productivos e industriales, el Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con el sector competente, podrá incluir actividades adicionales estrictamente indispensables a las actividades comerciales o empresariales antes precisadas, con la condición que no afecten el estado de emergencia nacional.
13. Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las antes precisadas o que deban realizarse por caso fortuito o fuerza mayor.

Con ello se diferenciaron dos tipos de actividades:

• Trabajadores de actividades básicas
• Trabajadores de actividades no básicas

Empresas que realizan “Actividades Básicas”

Se estableció un marco normativo que garantiza que los trabajadores que laboran en las empresas que realizan estas actividades básicas tendrán la obligación de seguir laborando, en la medida que, de no hacerlo, se pondría en riesgo el abastecimiento que el Gobierno ha asegurado a los ciudadanos, por lo que dichos trabajadores, más allá de las limitaciones que impone el estado de emergencia, tienen la obligación de asistir a su centro de labores y prestar servicios.

Cabe indicar que no necesariamente todos los trabajadores de este grupo tienen la obligación de seguir prestando labores sino que será el propio empleador quien definirá el grupo de trabajadores necesario para mantener la operatividad de la empresa.

Empresas que no realizan “Actividades Básicas”

Si bien los trabajadores de las empresas que prestan servicios básicos mantienen la obligación de asistencia y prestación de labores ordinarias dentro de su centro de trabajo, lo contrario ocurre con los trabajadores de empresas que desarrollan productos o servicios distintos a los indicados en el punto precedente. En ese caso, dichas personas deben cumplir con la cuarentena o aislamiento social, siendo posible que presten servicios sólo si les es posible realizar sus labores desde un lugar remoto.

Se han dado normas al respecto precisando las distintas alternativas que podría tener el empleador para atender la emergencia y cómo sería el régimen que podría diseñar el empleador para paliar la situación.

Trabajo Remoto: En efecto, se considera el trabajo remoto como vía de continuidad de las labores de los trabajadores de las empresas no autorizadas a seguir funcionando durante el período de vigencia del Estado de Emergencia Nacional, definiéndolo así: “El trabajo remoto se caracteriza por la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita”.

En tal sentido los trabajadores que tengan funciones que puedan desarrollarse
de esta forma y que cuenten con las facilidades para hacerlo, podrán mantener la continuidad laboral, para lo cual, el día de hoy se ha dictado el DS N° 010-2020-TR que regula el mismo.

Trabajadores que no Pueden Hacer Trabajo Remoto: Sin embargo, si el trabajador, por la naturaleza de las labores que realiza, no le es compatible el trabajo remoto, el artículo 20 del El Decreto de Urgencia N° 026-2020 ha establecido que mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19, el empleador debe otorgar una licencia con goce de haber (remuneraciones) la cual
se encuentra sujeta a compensación posterior.

Si bien inicialmente surgieron cuestionamientos sobre si correspondía el pago de remuneración durante la paralización, posteriormente, el ejecutivo confirmó la validez de que la suspensión de labores era pagada.

Luego de ello, el ejecutivo dictó el D. U. 029-2020 el cual estableció diversas medidas extraordinarias en materia económica y financiera, siendo que materia laboral, dispuso las siguientes posibilidades:

1. Modificación de turnos y horarios de la jornada laboral,
2. Medidas que deben adoptar los empleadores para garantizar la adecuada prestación y acceso a los servicios y bienes esenciales que resultan estrictamente necesarios para evitar la propagación del COVID-19 y
3. La licencia y compensación de horas de los trabajadores de las actividades no esenciales, En el sector privado “se aplica lo que acuerden las partes” y a falta de acuerdo se aplica la compensación de horas.

Alternativas del Empleador

Frente a esta situación absolutamente extraordinaria y en donde el ejecutivo ha dictado medidas de excepción con la intención, dentro de un espíritu protector, de dar a los trabajadores que no puedan laborar durante el período de la emergencia, una licencia con goce de haber, vemos que en la práctica se le está poniendo a la empresa una carga adicional, dentro de las pérdidas que de por si ya supone esta emergencia. Por ello, consideramos necesario que el empleador pueda manejar alternativas frente a esta situación, conforme detallamos a continuación.

a) Licencia con goce de Haber con horas compensables: Esta es la alternativa que el ejecutivo considera como ideal, esto significa que, durante el tiempo que dure la emergencia, parte del personal labore desde sus hogares en forma remota, conforme a las formalidades previstas en el DS N° 010-2020-TR y que al resto de los trabajadores se le otorgue una licencia con goce de haber, con y horas compensables. En tal sentido y en esta caso, el empleador deberá establecer las horas no laboradas y suscribir un documento en donde se establece la forma como se compensaran estas horas tan pronto concluya la emergencia.

b) Acuerdos de Modificación del Contrato de Trabajo: No obstante, consideramos que si bien algunas empresas podrán optar por la alternativa a), no todas podrán hacer frente a las pérdidas que supondrá el período de paralización, para que además deban hacer frente al pago de sus trabajadores por un período de tiempo en donde no hubo labores efectivas.

En efecto, resulta en muchos casos imposible que se puedan compensar 96 horas de trabajo no realizado (o más si se prolonga la medida), específicamente en el personal no sujeto a fiscalización horaria (donde no existe forma de compensar) u otros que siendo fiscalizados por su labor no es posible generar horas fuera de la jornada ordinaria.

En tal situación vemos como, absolutamente factible, que el empleador pueda, mediante el diálogo, sensibilizar al trabajador a fin que este tome conciencia de lo extraordinario y dramático de la situación y acepte que no sólo el empleador deba asumir este costo de las horas perdidas, sino también el trabajador, vía un canje de las horas/días no laborados con vacaciones o una reducción temporal de la remuneración hasta que cese la situación extraordinaria.

En efecto, no sólo el DU N° 029-2020 prevé esta posibilidad, sino que tenemos el antecedente normativo que es la Ley Nro. 9463 del 17/12/41 (“La reducción de remuneraciones aceptadas por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados, que le acuerdan las leyes Nos. 4916, 6871 y 8439, debiendo computársele las indemnizaciones por años de servicios de conformidad con la remuneración percibida, hasta el momento de la reducción”), siendo claro el texto de la norma que permite la reducción de remuneraciones en un contexto extraordinario, criterio que ha sido confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la República, como el Tribunal Constitucional. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación Nro. 00489-2015 Lima se pronunció respecto a las dos formas de reducción de remuneraciones, la consensuada (mediante acuerdo entre las partes) y no consensuada (con demostración de una causa objetiva excepcional y razonable). En ese mismo orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N°3711-2016 LIMA precisó que la reducción de remuneraciones procede sólo cuando existe acuerdo individual o acuerdo colectivo, caso contrario se incurriría en un acto de hostilidad previsto en el literal b) del artículo 30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Asimismo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente 0020-2012-PI/TC se pronunció sobre los acuerdos de reducción de remuneraciones, estableciendo que la disminución puede ser excepcional si es una medida extraordinaria.

En consecuencia, es factible que la empresa proceda a compensar las horas no laboradas con otras formas distintas a horas extras, tales como vacaciones o, eventualmente una reducción salarial, en un marco contractual en donde ambas partes convienen en esta reducción o compensación.

c) Suspensión Perfecta de Labores; Fuerza Mayor: Pero si nos ponemos en una situación extrema, en donde le es imposible a la empresa compensar las horas, pero tampoco el personal está dispuesto a ir a una reducción salarial para cubrir el tiempo no laborado o el canje por vacaciones y a la empresa no le es posible afrontar la situación, tiene una posibilidad extraordinaria.

Al respecto, nuestra legislación admite la posibilidad de la suspensión perfecta de labores, hasta por un plazo máximo de noventa días, de los contratos de trabajo, en caso se configuren supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. Precisa nuestra legislación, además, que el empleador está facultado, sin necesidad de autorización previa, a ejecutar dicha medida, la misma que -ex post- será verificada por la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).

En adición a lo señalado, se requiere, de ser posible, el empleador haya realizado acciones previas como otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y/o haber adoptado medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores, puesto que la voluntad del legislador, respecto a esta figura jurídica es extrema. Las medidas previas, son en consecuencia las sugeridas en el punto b) previo.

Las características del caso fortuito o fuerza mayor es la de un hecho extraordinaria, imprevisible e irresistible, tal y como ocurre en el contexto en el que nos encontramos, esto es la declaratoria del “Estado de Emergencia” y otros dispositivos legales que han derivado en, virtualmente, la suspensión de toda la actividad económica nacional, lo que es precisamente, un caso de fuerza mayor.

Por otro lado, si bien la suspensión perfecta de labores se activa por decisión del empleador, ésta se encuentra sujeta a una verificación posterior, como hemos señalado, por parte de la AAT, que podría traer a este caso una posición política más que jurídica.

CONCLUSIONES

1. Laboralmente, la medida de aislamiento social obligatorio o cuarentena genera dos situaciones contrarias; la de los trabajadores que laboran en empresas establecidas por la norma para la prestaciones de bienes o servicios básicos de abastecimiento para la sociedad; y la de los trabajadores que no laboran en estas empresas.
2. Los trabajadores que laboran en empresas de bienes o servicios básicos tienen la obligación de asistencia y cumplimiento de sus labores, pudiendo el empleador, dentro de su facultad directriz, disponer su cumplimiento y sancionarlo en caso contrario.
3. Los trabajadores de actividades no básicas podrán mantener y continuar con sus labores desde un lugar remoto, si es que las características de sus labores y el equipamiento se lo permiten. Ver en este caso la normativa prevista en el DS N° 010-2020-TR.
4. En caso no les sea posible el trabajo remoto, el tiempo de para es considerado como una licencia con goce de haber y de horas compensables. Ver en este caso suscribir un acuerdo de compensación de horas con el trabajador
5. Consideramos que dentro del marco normativo dado para la crisis y de normas previas también, es posible sensibilizar a los trabajadores y que puedan aceptar asumir parte de la pérdida que esta situación genera, vía un convenio de canje de horas por vacaciones o reducción temporal de remuneración por las horas no laboradas. Es imprescindeible en este caso suscribir un convenio.
6. Consideramos que, si la empresa no está en condiciones de asumir dicha licencia como pagada y los trabajadores no aceptan otras alternativas, podría tenerse en cuenta la interpretación propuesta y evaluar la posibilidad de una suspensión perfecta de labores, sólo en caso extremo y con la posibilidad que la AAT la cuestione.
7. No aplica lo indicado para los casos de regímenes especiales como los de construcción o agrario que no están dentro del marco normativo anotado.

OCTAVIO CHAVEZ