Volver al pasado III: los monopolios y la “prohibición imposible”

La Constitución de 1993 dio un giro de 180 grados respecto de su antecesora en materia de tratamiento de los monopolios; y fue un giro en el sentido correcto. Por supuesto, el mayor impulso a la competencia no provino de las propias normas de competencia —inicialmente poco importantes en una economía que transicionaba del dirigismo, con el Estado como protagonista, hacia una economía social de mercado— sino de las reformas económicas implementadas desde inicios de los años 90 y del régimen económico en general, con su protección de la propiedad privada, promoción de la inversión privada, desregulación y apertura comercial.

Estado y mercado no deben ser, por supuesto, instituciones excluyentes, sino complementarias; pero si queremos promover la competencia debemos mirar al futuro y no al pasado. Lamentablemente, eso no es lo que se está haciendo. En el tercer artículo de esta serie, relativa a cómo se pretende modificar el régimen económico, abordaremos los cambios propuestos en relación con la protección que el Estado otorga a la competencia y, en particular, cómo regula a los monopolios. Al mismo tiempo que se pretende, como vimos en los dos artículos anteriores (aquí y aquí), facilitar una mayor intervención del Estado en la economía, se quiere ser “más duro” con los monopolios, oligopolios y con las “posiciones de dominio”.

Aunque hay hasta cuatro proyectos que pretenden modificar el artículo 61 de la Constitución, analizaremos principalmente el Proyecto de Ley N° 01705/2021-CR, presentado por el Grupo Parlamentario Perú Libre el 8 de abril del presente año. Este proyecto busca prohibir de manera absoluta “los monopolios, oligopolios, acaparamientos, especulación o concertación de precios, así como el abuso de posiciones dominantes en el mercado”. Esto contrasta notablemente con el texto actual, que no prohíbe las posiciones monopólicas ni la obtención de una posición de dominio, sino solamente el abuso de tales posiciones. Además, se elimina la disposición contenida en el articulado vigente que prohíbe que mediante Ley se creen monopolios o autoricen concertaciones (algo que no es extraño en las economías planificadas).

La posición supuestamente “más dura” contra los monopolios es, en realidad, una “prohibición imposible”, tal como explica Alfredo Bullard (La Prohibición Imposible, 2003). Prohibir un monopolio no tiene sentido porque es impracticable. El monopolio es un equilibrio de mercado que no se da porque un agente económico así lo decida, sino que puede ser el resultado de muchas decisiones de productores y compradores de bienes y servicios. Puede ser resultado del proceso competitivo mismo. Puede darse, también, por un “accidente histórico” (por ejemplo, transnacionales que dejan un mercado debido a una situación geopolítica en particular). Prohibir los monopolios es algo así como prohibir la congestión vehicular: puedes regular el tránsito, pero si miles de conductores deciden ir a un mismo lugar al mismo tiempo, o si hay un accidente que hace una vía intransitable, ésta se dará.

Además de ser impracticable, prohibir los monopolios es una mala política pública, porque ignora que un monopolio o posición dominante puede darse en virtud de la preferencia de los consumidores. Si una empresa goza de la preferencia de los consumidores porque su producto o servicio les reporta valor, ya sea por su mejor calidad, precio, distribución; o incluso por atributos más subjetivos como el estatus o la confiabilidad, bienvenida sea su posición de liderazgo. En determinadas industrias, por lo demás, los costos fijos necesarios para prestar el servicio determinan que sea más eficiente (léase, más barato) que menos empresas presten el servicio.

Si realmente queremos promover la competencia, hay mucho por hacer; pero no es necesario para ello reformar el régimen económico de la Constitución. Es importante, en primer lugar, proteger lo avanzado en términos de lucha contra los cárteles, donde el INDECOPI ha avanzado muchísimo. Aunque las multas impuestas no deben ser necesariamente el indicador de una buena aplicación de las normas de Libre Competencia, sí pueden ser una buena señal si partimos de un escenario en el cual no se detectaban y sancionaban suficientes cárteles. Ello era así en el Perú. Sin embargo, entre el 2010 y el 2020 el monto de multas impuestas se ha multiplicado por más de 20 veces.

Estos avances en la lucha contra los cárteles han sido posibles, en buena medida, gracias a los programas de clemencia, que permiten que los agentes económicos participantes de un cártel puedan ser beneficiados con una reducción de las multas si colaboran con la autoridad para detectar o demostrar un cártel. El Congreso de la República, lamentablemente, asestó un duro golpe contra este mecanismo al aprobar en agosto de 2020 la Ley No. 31040, Ley que modifica el Código Penal y el Código de Protección y Defensa del Consumidor, respecto del acaparamiento, especulación y adulteración. Esta norma permite al Ministerio Público iniciar un proceso penal sin que haya decisión previa sobre el caso del INDECOPI. La ley tampoco otorga protección alguna a la empresa que ha accedido a un programa de clemencia. Era totalmente previsible que esta posibilidad redujera los incentivos para colaborar con la autoridad, y así está sucediendo, según reportó la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia en el último “Día de la Competencia”.

En segundo lugar, y tal como lo recomienda la OCDE, es necesario brindar más presupuesto y recursos humanos a la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia para el monitoreo de mercados y la elaboración de estudios de mercado. Ello debería incluir la creación de un equipo especializado dentro de la mencionada dirección, dedicado exclusivamente a la elaboración de abogacías de la competencia. Esto es, cabe mencionar, algo que el equipo de la citada dirección ya viene haciendo, y con buenos resultados. Pero con mayores recursos podrían hacer mucho más. Estas investigaciones tendrían un impacto positivo al promover la mejor regulación o incluso desregulación de determinados sectores en los que el marco legal genera barreras a la competencia.

En lo que respecta al marco institucional, ya existen propuestas para otorgar al INDECOPI la calidad de organismo constitucionalmente autónomo, con un mejor proceso de nombramiento de sus autoridades. Esto debería aprobarse.

Como vemos, es posible mejorar el marco legal e institucional de protección de la competencia en aras de contar con mercados más abiertos y que reporten más beneficios para los consumidores; pero los cambios que se proponen a nivel constitucional son un retroceso, no un avance.