Sostenibilidad y libre competencia: ¿objetivos en conflicto?

¿Pueden dos empresas que compiten en el mercado ponerse de acuerdo acerca del nivel de dióxido de carbono que emitirán sus productos? ¿Pueden acordar niveles máximos o mínimos de material reciclado que usarán en sus productos? ¿Pueden las casas de moda ponerse de acuerdo sobre la fecha de lanzamiento de sus colecciones y los remates de fin de temporada “para evitar desperdicios”? ¿No es acaso claro que tales acuerdos apuntan al valioso objetivo social de proteger el medio ambiente y evitar desperdicios, promoviendo así la sostenibilidad? Dos recientes artículos en el Harvard Business Review (“When Climate Collaboration Is Treated as an Antitrust Violation”, 17 de octubre de 2022) y en el New York Times (“When Does Collaboration Become Collusion?”, 7 de noviembre de 2022) parecen implicar que el Derecho de la Libre Competencia es un obstáculo para que las empresas colaboren en aras de proteger la sostenibilidad.

Quizás porque las autoridades y especialistas en la materia hacemos énfasis en los acuerdos que son anticompetitivos, se asume muchas veces que el Derecho de la Libre Competencia restringe cualquier colaboración entre competidores.

Debemos aclarar esa confusión. El Derecho de la Libre Competencia solo prohíbe en algunos casos (prohibición relativa, sujeta a una comparación de efectos anti y pro-competitivos) aquellas colaboraciones que tienen la posibilidad de afectar la competencia. Sí prohíbe de manera absoluta un conjunto aún más reducido de “colaboraciones” que tienen una probabilidad muy alta de afectar la competencia (estos son los llamados “cárteles duros” o “hardcore cartels”, acuerdos limitados a la fijación de precios o condiciones de comercialización, o al reparto de clientes o territorios).

Fuera de estos casos, las empresas colaboran todo el tiempo, incluso cuando son competidoras directas. Comparten infraestructura, se venden insumos, maquilan productos una de la otra, y, por supuesto, colaboran en acciones con impacto social: respuesta frente a emergencias sociales, como hemos visto en el Perú en casos de desastres naturales o más recientemente durante la pandemia del Covid-19.

Es innegable que cada vez es mayor la demanda, por parte de los consumidores incluso, de políticas comerciales consistentes con la sostenibilidad ambiental y otros objetivos socialmente valiosos. En poco más de 20 años, las inversiones sostenibles representan más de US$ 35 billones, más del 35% del total de activos administrados a nivel global (Global Sustainable Investment Alliance, 2020).

¿Cómo pueden entonces las empresas cumplir con las demandas de sus accionistas y otros stakeholders, y crear sinergias entre ellas para implementar políticas sostenibles sin incurrir en riesgos de libre competencia? La buena noticia es que esto no debería ser tan complicado. Puede separarse de manera relativamente sencilla, en la mayoría de los casos, las iniciativas que podrían constituir un riesgo de libre competencia de las que no. En primer lugar, una gran cantidad de iniciativas de sostenibilidad pueden tomarse de manera unilateral, caso en el que no existen riesgos relevantes de libre competencia.

En el caso de acuerdos entre competidores, como hemos visto, una gran cantidad de éstos caen fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Libre Competencia en la medida que ni siquiera tienen un impacto sobre la competencia. Entre dichos acuerdos podemos encontrar varios acuerdos relativos a iniciativa de sostenibilidad. Reunirse en un gran foro para discutir políticas de sostenibilidad; realizar propuestas normativas relativas a la sostenibilidad a través de gremios; acordar políticas para el manejo de residuos (que no impliquen restringir la oferta) son todos acuerdos válidos. Acaso la única precaución que hay que tener en estos casos es que, en el interín, no se intercambie información competitivamente sensible que pueda llevar a malinterpretar los acuerdos.

Existen otros casos en los que los acuerdos tienen alguna posibilidad de afectar la competencia, pero son analizados bajo la llamada “regla de la razón”, porque también pueden tener efectos pro-competitivos. Aquí pueden entrar, por ejemplo, los acuerdos para la fijación de estándares de calidad. En estos casos, la doctrina y jurisprudencia comparada de Libre Competencia reconocen que tales acuerdos pueden tener un efecto positivo en la competencia. En estos casos, lo recomendable es realizar un análisis previo del acuerdo para tener seguridad respecto del impacto neto positivo del acuerdo.

Finalmente, existen otros supuestos en los que los acuerdos, incluso cuando pudiesen tener un objetivo loable desde el punto de vista de la sostenibilidad, van a tener el impacto de aumentar los precios o de reducir la calidad, opciones, innovación u otras condiciones de comercialización en perjuicio de los consumidores. Pensemos en los acuerdos entre las casas de moda mencionados al inicio del artículo. Por más que tengan la buena intención de reducir el desperdicio de ropa; el coordinar la eliminación de los “remates” de fin de temporada va a tener un perjuicio claro en el consumidor. La etiqueta de “sostenible” no va a permitir que las agencias de competencia pasen por alto dicho acuerdo, como ha precisado recientemente la Presidenta de la Federal Trade Commission de los Estados Unidos de América, Lina Khan.

¿Qué pasa en aquellos casos en los que el beneficio en términos de sostenibilidad pudiera ser mayor que el beneficio en términos de protección de la competencia? Las agencias de competencia no deberían, en principio, hacer ese juicio de valor. Lo ideal es acudir al proceso democrático para que el legislador regule las exenciones que correspondan (tomando en cuenta, a su vez, las distorsiones que dichas exenciones podrían generar).

Un trabajo coordinado entre las políticas de competencia y la regulación, con un adecuado análisis costo-beneficio de por medio, nos permite llegar, creemos, a un balance más que razonable entre libre competencia y sostenibilidad. Como en otros casos, la emisión de lineamientos por parte de la agencia de competencia aportaría gran claridad.