Control de concentraciones: preparándonos para un régimen menos predecible

Líder de Mercados y Competencia de EY Law

El Congreso de la República remitió —hace dos presidencias, pero sólo un par de semanas— al Poder Ejecutivo una autógrafa de Ley para modificar el régimen de control de concentraciones.

Aunque se pueden contar algunos cambios positivos, como la introducción de una notificación simplificada; la propuesta contiene algunos aspectos que generarán más incertidumbre, y que demandarán un planeamiento más detallado de las operaciones de M&A y algunas precauciones adicionales.

En primer lugar, la entrada en vigencia de la norma. Recordemos que inicialmente, según el Decreto de Urgencia 013-2019, el régimen de control de concentraciones entraba en vigor el 20 de agosto de 2020. En mayo de este año, a través del Decreto Legislativo 1510, se prorrogó hasta el 1 marzo de 2021.

Con el cambio que se pretende aprobar, el régimen entraría en vigor aproximadamente un mes y medio luego de la publicación de la norma.

Esto implica que los agentes económicos que hayan planeado operaciones o inversiones con miras a no tener una obligación de notificar hasta marzo del próximo año, deban ajustar plazos o incluso reestructurar las operaciones para evitar riesgos desde el punto de vista de Libre Competencia (por ejemplo, separar la operación alguna línea de negocio que implique un riesgo de observación de la operación).

En segundo lugar, se está proponiendo que la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi pueda revisar de oficio las operaciones en las que considere que hay indicios razonables de que pueda generarse una posición de dominio o de que se pueda afectar la competencia en el mercado relevante, incluso cuando la operación no haya superado los umbrales establecidos (hoy basados en ventas brutas anuales).

Esta modificación, consideramos, desvirtúa la función que deben cumplir los umbrales de notificación, que deberían ser un indicador objetivo y de fácil determinación de si corresponde o no pasar la revisión.

Esta modificación nos obliga a que en la etapa previa a la notificación de la operación se haga un análisis —legal y económico— adicional, muy similar al que se haría de cara a una notificación, para determinar si la operación conlleva algunos riesgos para la competencia.

En algunos casos, deberá analizarse la posibilidad de realizar una notificación voluntaria a efectos de lograr la aprobación expresa de la operación y así contar con mayor certeza antes de ejecutar la transacción.

Asimismo, respecto de los umbrales, se está planteando que se considere para gatillar la obligación de notificar una operación también el valor de los activos de las empresas involucradas.

Esto, a diferencia los ingresos brutos, no siempre es sencillo de calcular, y requerirá valorizaciones (que pueden estar sujetas a discusión, ya que no todos los activos son fáciles de valorizar y existen diversas metodologías) y aumentará notablemente los costos de cumplimiento de la norma.

Mientras escribimos estas líneas, el Poder Ejecutivo ha comunicado al Congreso que observa la norma, dando una señal de que escuchará a los técnicos de línea (la ministra Maria Antonieta Alva había señalado también que la observaría).

Ahora, el Congreso puede enmendar los puntos observados, o bien podría aprobar los cambios aquí comentados por insistencia. En consecuencia, más allá que desde el punto de vista técnico pueda criticarse estas modificaciones, conviene estar preparado.