Más de 6,000 barreras burocráticas eliminadas, ¿se debería modificar el sistema?

Sin embargo, el número de denuncias por barreras burocráticas por parte de particulares se redujo en 4% en comparación con el año anterior y, en total, solo se presentaron 171 denuncias que tuvieron un resultado positivo para los administrados, según la data de la entidad.

Según explica Lucía Luna, asociada senior del estudio Olaechea, existieron más denuncias por parte de empresas y personas, pero estas fueron de tipo informativas, por lo que no llevaron a procedimientos administrativos de eliminación de barreras burocráticas.

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En ese sentido, la gran mayoría de barreras fueron eliminadas por la propia voluntad de las entidades públicas que las emitieron en primer lugar (5,650), o fueron inaplicadas como resultado de procedimientos iniciados de oficio del Indecopi.

De acuerdo con el Indecopi “la cifra de S/ 82.1 millones representó un incremento del costo económico de las barreras burocráticas inaplicadas o eliminadas de 70% comparado con el 2021, debido a un mayor número de barreras burocráticas analizadas en general durante el 2022″.

El número de barreras burocráticas eliminadas o inaplicadas incrementó en un 4.3% en comparación con el 2021, año en el que se eliminaron 5,843 de estos instrumentos legales. Cabe indicar, sin embargo, que aún no se llegan a los niveles de eliminación de barreras que existía antes de la pandemia.

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Indecopi detalla que “el mayor número de barreras burocráticas eliminadas e inaplicadas fue explicado por el incremento del número de investigaciones de oficio (5.0%), pese a la disminución de las denuncias de parte (4.0%)”.

Sectores y regiones más afectados

Los departamentos más afectados por barreras burocráticas ilegales durante el 2022 fueron Lima y Callao, Áncash, Lambayeque y Huánuco.

“Las barreras burocráticas eliminadas e inaplicadas en Lima y Callao registraron un importante costo económico (24.2% del costo total) impuestos por las barreras burocráticas eliminadas e inaplicadas, a pesar de concentrar solo el 17.5% del número total de barreras burocráticas eliminadas”, agrega el Indecopi.

Martin Serkovic, socio del estudio Olaechea, comenta que “la labor activa del sector privado en lo relativo a los efectos de las denuncias en cuanto a la inaplicación de barreras burocráticas ha representado en el 2022 que se inapliquen con efectos generales 164 barreras regulatorias, barreras que implicaban un costo a los denunciantes de US$ 2.09 millones (S/ 7.7 millones) y con efectos particulares 279 barreras que implicaban un costo económico de US$ 3.07 millones (S/ 11.3 millones)”.

Según data de Serkovic, las entidades que representaban el costo económico más elevado por imposición de barreras burocráticas eliminadas o inaplicadas eran las municipalidades provinciales (58.8%) y los gobiernos regionales (16.25%).

Los sectores más afectados por la imposición de barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad fueron el sector construcción, el de telecomunicaciones, el de electricidad, agua y gas y el de transporte, sin considerar el alto impacto que tuvieron en la población general.

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¿Es necesaria una reforma del sistema?

Un grupo de expertos considera que, pese a que el sistema de eliminación de barreras burocráticas funciona, sería necesario introducir modificaciones al mismo para hacerlo más efectivo. Esto respondería a la caida en denuncias de parte para la eliminación de barreras que se mencionó anteriormente.

Al respecto, Pierino Stucchi, socio del estudio Stucchi y exgerente legal del Indecopi, señala que existen muchos aspectos por mejorar en el sistema actual, por lo cual ya se ha planteado un número de propuestas al Indecopi.

Por el contrario, Serkovic anota que el sistema no necesita una modificación porque “es uno de los sistemas más novedosos y revolucionarios” que existen en la actualidad. “No existe en muchos países un sistema por el cual el mismo Estado busque controlarse a si mismo”, dice.

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Reducción de plazos

“La reciente decisión que dejó sin efecto la prohibición de la tercerización laboral para cubrir puestos que conforman parte del núcleo del negocio ha tardado mucho tiempo. Si el Indecopi hubiese resuelto el caso en dos instancias de 60 días cada una y no tardando 12 meses en total, como sucedió, habríamos tenido una resolución el año anterior y no se habría afectado de manera innecesaria las actividades del sector privado”, indica Stucchi.

En ese sentido, comenta que se le ha planteado al Indecopi la utilización de una instancia única para resolver casos en los cuales las barreras burocráticas fueron impuestas por una autoridad de nivel nacional, como un ministerio.

“Estos casos de igual manera siempre llegan al Tribunal (la segunda instancia). Si se cambia el sistema para que el Tribunal sea el único que ve estos casos se ahorran recursos y además se fortalece al Tribunal”, destaca Stucchi, quien menciona que no es necesario que haya doble instancia en sede administrativa.

Serkovic tiene otra posición. El abogado señala que pese a que hay demoras, los plazos establecidos en la ley se cumplen. “Establecer plazos mínimos implica una afectación al nivel de análisis que realiza el equipo de la autoridad”, indica el abogado.

Para el abogado del estudio Olaechea, ir en contra del principio de doble instancia, el cual funciona como garantía para los administrados, rompe un sistema de derecho y podría convertir a la autoridad en una “semiautoritaria”, por lo que considera la posibilidad de removerlo podría tener “consecuencias nefastas”.

Alfredo Lindley-Russo, socio de García-Godos & Lindley-Russo Abogados, dice que reducir los plazos no hará que cambie la realidad de lo que tarda la administración. “Si no tienes la capacidad operativa para resolver los casos de manera rápida no se va a poder lograr”, indica.

En todo caso, considera que las apelaciones deben ser concedidas sin efecto suspensivo, salvo que la Comisión sustente lo contrario, para evitar que un instrumento que ha sido declarado una barrera en primera instancia se siga aplicando en perjuicio de los administrados.

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Suspensión de procedimientos

Durante el procedimiento relativo a la prohibición de la tercerización laboral el Indecopi suspendió sus actividades debido a que el mismo caso se estaba discutiendo en el Poder Judicial.

Al respecto, Jesús Eloy Espinoza, exdirector del Indecopi, quien ocupó el cargo por 10 años, refiere que “el Indecopi no debería suspender un procedimiento de eliminación de barreras burocráticas por el solo hecho que se esté cuestionando una materia similar ante el Poder Judicial. Ambos procedimientos pueden convivir e históricamente el Indecopi ha defendido sus fueros”.

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Decisiones fundamentadas

Stucchi refiere que el sistema actual lleva a que se produzcan “decisiones no muy fundamentadas que con una combinación específica de palabras desestima casos de manera repetida”.

“Los funcionarios usan un juego de palabras para decir que los denunciantes no están explicando la exigencia que se denuncia”, recalca.

Recientemente se aprobó una nueva ley que modificaba el sistema de eliminación de barreras para que los vocales de las comisiones y tribunales fallen en favor de los denunciantes. Sin embargo, para Stucchi el principio de interpretación favorable y el proeliminación de barreras ya existía antes de la nueva ley y aún así no se evidenciaba que se resolviera el problema antes planteado.

“Lo que hemos propuesto es que los comisionados de primera instancia y los vocales de segunda instancia no sean funcionarios públicos en otras entidades públicas. Muchos son personas decentes y honorables, pero la imparcialidad también requiere “la apariencia de imparcialidad”, más aún en casos donde el Estado está siendo procesado”, agrega.

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Cómo se toman las decisiones

Lindley-Russo comenta que se debe modificar la forma en la que se aplica el principio de interpretación favorable para la eliminación de barreras.

Según el abogado, si existen votos discordantes al momento de decidir sobre la eliminación de una barrera y existe un empate, el caso se resuelve en favor de la posición que tomó el presidente del Tribunal o comisión, aún si está en contra de eliminar la barrera, yendo en contra del principio de interpretación favorable.

“El principio de interpretación favorable debe reflejarse en los mecanismos de decisión. La competitividad de las empresas y la simplificación de los trámites no deben decidirse por votación, sino por criterios técnicos”, recalca.

Añade que si un comisionado o vocal detecta una forma de interpretación favorable a la competitividad o a la simplificación de trámites, “dicho voto es el que debe prevalecer incluso frente al de los otros tres comisionados o vocales que asumen una interpretación contraria. Esto refuerza la independencia técnica del Indecopi”.

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Abrir legitimidad para denunciar

Stucchi menciona que le han propuesto al Indecopi “abrir la legitimidad para denunciar”.

“Cuando una persona presenta una denuncia se les pide que expliquen como la barrera burocrática denunciada los afecta de forma directa o indirecta. Esto debería eliminarse por completo. Las barreras afectan el orden público, no importa quien las denuncie. No se deberían preocupar por quien presenta la denuncia”, recalca.

Por el contrario, Serkovic señala que esto podría llevar a un caos en el sistema, en el que personas denuncian todo lo que consideran puede ser una barrera burocrática.

Eloy Espinoza cree que “el Indecopi debería poder revisar de oficio aquellas regulaciones que han pasado por el análisis de impacto regulatorio”.

“En todo caso, la Secretaria de Gestión Pública y el Indecopi deberían trabajar conjuntamente en la aprobación de los informes de impacto regulatorio, que es un requisito hoy día para la aprobación de normas con impacto económico”, agrega el experto.

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Más medidas cautelares

Stucchi señala que se han propuesto cambios al otorgamiento de medidas cautelares.

“Las medidas cautelares son indispensables y a veces lo más importante si es que el procedimiento se demora mucho. Es por esto que deberían otorgarse con más frecuencia. Muchas veces la primera instancia que analiza el caso dice “este es el primero que veo de este tipo así que no tengo claro si existe verosimilitud” y dejan que sea el Tribunal quien decide si se dan o no”, cuenta al respecto Stucchi.

Adiciona que “hoy en día se exige convencer a los comisionados casi al 100% para que otorguen medidas cautelares. Deberían ser rigurosos pero sí otorgarlas. Basta con la apariencia de derecho para que se cumplan con los requisitos para su emisión”.

Lindley-Russo además indica que debería eliminarse el criterio de irreparabilidad del daño para conceder medidas cautelares.

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Sanciones para funcionarios

Eloy Espinoza detalla que “la reincidencia en la imposición de barreras burocráticas por parte de una autoridad debería merecer apremios mayores”.

En ese sentido, si una persona emita varias barreras burocráticas se podría, por ejemplo, “inhabilitarla para el ejercicio de la función pública”.

Lindley-Russo no está de acuerdo y considera que antes de sancionar a los funcionarios, se deben ofrecer recompensas para aquellos que se rehúsan a emitir barreras burocráticas.

Dice que “se deben crear incentivos para el funcionario que se resiste a aplicar barreras burocráticas por escrito”.

SOBRE EL AUTOR

Gabriel O'Hara Salini

Abogado periodista. Estudió Derecho en la Universidad de Lima. Actualmente se desempeña como redactor del área de Economía del Diario Gestión.