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En la sesión del pleno del Congreso del jueves pasado, una de las iniciativas que se aprobó fue la autógrafa de ley con la que se busca reactivar las obras paralizadas a nivel nacional por más de S/ 5,666 millones.
Una de las novedades que trae esta norma es que, además de tener un proceso para la reactivación de proyectos detenidos, pretende evitar que más obras públicas se paren por medidas cautelares presentadas por las empresas contratistas. Para ello, se establecen reglas que los jueces y árbitros deben cumplir para admitir esas solicitudes.
En la iniciativa, se precisan las reglas que se aplican cuando se presenta una medida cautelar respecto de los contratos de ejecución de obras públicas, tanto en vía judicial como arbitral.
La primera disposición es que el juez competente es el especializado en lo comercial o, en su defecto, en lo civil. Este debe estar ubicado en el ámbito del domicilio principal de la entidad pública que contrató los servicios. Es decir, una empresa que tiene un contrato en Huancayo no podrá presentar una medida cautelar en Lima, pues debe hacerlo en la misma ciudad donde se ubica la entidad que lo contrató. Si una autoridad judicial otorga una medida cautelar sin cumplir esta condición, ello implicará causal de nulidad.
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Una segunda regla señala que si una empresa quiere interponer una medida cautelar, también deberá presentar la denominada “contracautela”, que se acredita con una carta fianza emitida por una entidad financiera, de realización automática a favor de la entidad que la contrató, con una vigencia no menor a seis meses, debiendo renovarse por el tiempo que dure el proceso judicial o arbitral.
El monto de dicha contracautela es establecido por el juez o árbitro a quien se solicitó la medida cautelar, y no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento que se presentó al inicio del contrato de la obra. De esta manera el Estado se asegura que, en caso gane el proceso, tendrá el pago respectivo que determine el juez de manera inmediata.
Estas reglas se aplicarán de modo inmediato a todos los procesos judiciales y arbitrales que están en trámite, respecto de los contratos de obras públicas, aún cuando el tribunal arbitral no esté constituido y la controversia que lo haya originado derive de un contrato suscrito con anterioridad a su entrada en vigor.
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Reactivación de obras
La autógrafa de ley mencionada permite la reactivación de obras paralizadas, siempre que estas tengan un avance físico igual o mayor al 50% y que a la fecha de la realización del inventario de proyectos que pueden ser incluidos en este proceso, tengan contrato vigente y esté detenido por más de seis meses.
Para la reactivación de las obras paralizadas, las entidades públicas tienen dos opciones. La primera es proponer al mismo contratista la continuidad de su ejecución, para lo cual la empresa constructora tendrá 15 días para responder si acepta seguir con el proyecto. Si la respuesta es negativa, la institución estatal puede decidir resolver el contrato.
Una segunda opción es que las entidades públicas decidan la resolución directa del contrato. En este caso, para la continuidad de la obra se puede invitar a los otros postores que participaron del proceso para la buena pro o contratar de manera directa a otro proveedor. Una situación similar se prevé para los contratos de supervisión de los proyectos.
La autógrafa aprobada por el Parlamento es distinta a la presentada por el Poder Ejecutivo, pues esta última establecía que podían incluirse en el proceso de reactivación obras con más de 40% de avance, y no 50% como se aprobó el jueves.
En los estimados del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) se tenía previsto que, de reactivarse las obras con más de 40% de avance, potencialmente se podrían incluir 967 a nivel nacional, que, en conjunto sumaban unos S/ 5,666 millones.
Según dicha información, a nivel nacional hay unos 1,770 proyectos paralizados por más de S/ 12,077 millones. La autógrafa pasará a manos del presidente Pedro Castillo para su respectiva promulgación u observación.
Opinión
Lo mejor es que haya acuerdo entre entidades públicas y contratistas
Guido Valdivia, director ejecutivo de Capeco
Lo que pretende la norma es fijar un marco para que los procesos cautelares no se presenten en cualquier lado, se hagan con jueces especializados, lo que no está mal. Pero en general, esta medida va a funcionar solo si se llega a un acuerdo con el contratista y para eso se pudo haber resuelto con los mismos contratos y sin necesidad de una ley.
Si no se ponen de acuerdo con los contratistas, dudo mucho que con un informe de los supervisores sobre la situación se pueda convocar a un proceso para completar la obra. No hay nada más complicado que completar una obra que viene de un problema o un litigio.
El problema fundamental por el que hay complicaciones en las obras es el expediente técnico de baja calidad, que no se da porque haya malos ingenieros, sino porque las normas de contratación del Estado promueven que tanto las obras como las consultorías para ejecutar los expedientes vayan al menor precio.
A nivel internacional, un expediente técnico debe costar el 3% del valor de obra según los ratios internacionales. En el Perú se paga 1% e incluso hay algunos casos donde se paga el 0.6%.
Esta norma no corrige el problema. Al contrario, se precisa que la evaluación solo será de precios. Volvemos a cometer el mismo error. Se va a contratar, para completar las obras, a los más baratos que van a traer más problemas.
Además, los malos expedientes son los que generan los arbitrajes. Pero también estos últimos se generan por la ejecución misma de la obra, pues si se encuentra, por ejemplo, un problema geológico que implica un costo, las entidades públicas no quieren firmar aumentos de presupuesto para solucionarlo y se termina en un arbitraje.
Muchas veces, medidas de este tipo parten de la idea errada de que todos los contratistas quieren sacarle la vuelta a la obra. Pero no son todos y hay que reconocer que sí ocurre, y en parte es porque los contratistas que se seleccionan no quieren ejecutar la obra, sino ganar plata de adelantos y luego irse. Ello responde a que se selecciona mal. Es lo que se debe corregir.
Lo mejor que puede pasar es que las entidades públicas y los contratistas lleguen a acuerdo para continuar los proyectos bajo nuevas condiciones. Aquí hay un mecanismo interesante que es la Junta de Resolución de Disputas, que resuelve el problema en la obra y sin necesidad de ir al arbitraje. Eso podría ayudar a que se tomen decisiones, pero bajo la lógica de la continuidad de la obra.