Sustituyen Libor por Sofr en interés para no domiciliados

Luego de una larga demora (y que no le hace nada bien a la predictibilidad y certeza normativas), el 29 de junio pasado se publicó el Decreto Supremo 137-2023-EF, el cual ordena la modificación del inciso c) y del primer y segundo párrafos del inciso f) del primer párrafo del artículo 30° del Reglamento de la LIR.

Estas modificaciones buscan establecer la nueva “tasa preferencial predominante” para efectos de la aplicación de la tasa de 4.99% del IR prevista en el inciso a) del artículo 56° de la LIR, atendiendo a la discontinuidad del uso de la tasa LIBOR en el mundo.

Cabe recordar que, la primera norma en disponer el abandono de esta tasa fue el Decreto Legislativo (DL) 1545, publicado el 15 de marzo del presente año, el cual modificó el primer párrafo del artículo 26° de la Ley del Impuesto a la Renta. Dicho artículo contiene, como se recuerda, disposiciones que norman las rentas derivadas de “intereses presuntos”. Así, en lo que respecta a dichos intereses por préstamos en moneda extranjera, este interés no será inferior a la Tasa Activa de Mercado Promedio Mensual en Moneda Extranjera (TAMEX), publicada por la SBS y multiplicada por un factor de ajuste, fijado en 0.65. Por consiguiente, el DL 1545 extingue la utilización de la tasa LIBOR, en consonancia a su desaparición en el mercado financiero global, por motivos de su pérdida de fiabilidad y dinamismo.

Pero el tema no quedó allí. El vacío había quedado en la tasa aplicable a los intereses por préstamos de no domiciliados (artículo 56° de la LIR), hecho que ya advirtiéramos en otras entregas.

En conclusión, la tasa de referencia que reemplazará a la LIBOR para efectos del cálculo del Impuesto a la Renta de las personas jurídicas no domiciliadas que perciben intereses de fuente peruana será la tasa internacional “Secured Overnight Financing Rate” (SOFR). Tómese en cuenta que esta tasa es publicada diariamente por la Reserva Federal del Banco de Nueva York, en base a los préstamos a un día (motivo del término “overnight”), y con garantía de los bonos del Tesoro de los Estados Unidos.

Sin embargo, si bien tras esta modificación se elimina toda referencia a la LIBOR -tanto en la LIR como en su Reglamento-, es imposible ignorar el hecho que el artículo 30° del Reglamento, que dispone medidas para el inciso a) del artículo 56° de la LIR, está determinando (vía norma inferior a la Ley como es un DS), la tasa de referencia para efectuar las retenciones a sujetos no domiciliados por el concepto del Impuesto a la Renta. Por lo tanto, podría argumentarse que, técnicamente, se sigue trasgrediendo el “principio de legalidad” al establecer, mediante un reglamento, una tasa que debería disponerse mediante la Ley principal.

Adicionalmente, también es importante considerar que, si bien el DS 137-2023-EF junto a todas sus modificatorias entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, es decir, desde el 30 de junio del presente año, al tratarse de una modificación que tendría impacto en la determinación del Impuesto a la Renta (cuya periodicidad es anual), el uso de la tasa SOFR podría interpretarse que surtiría efectos recién a partir del 1° de enero del 2024. En ese sentido, desde el 30 de junio hasta el 31 de diciembre del presente año nos encontraríamos ante una incertidumbre con respecto a la tasa referencial a utilizar. Menudo dilema.

Claro está, algunos dirán -en defensa del DS- que la Norma X del Código Tributario señala, en cuanto a los reglamentos, que si se promulgan con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, “rigen al día siguiente al de su publicación, salvo disposición contraria del propio reglamento”.

Si bien era de esperarse una eventual modificatoria del RLIR para dejar atrás la tasa LIBOR, no es adecuado simplemente cambiar la norma sin considerar los efectos prácticos y constitucionales que tendría en operaciones cuyas tasas referenciales cambiarían de manera diaria, continuando con la violación al principio de legalidad.

Es necesario entonces siempre verificar las implicancias en el futuro inmediato al emitir e insistir en este tipo de normas a todas luces inconstitucionales, para evitar seguir oscureciendo lo que se pretende iluminar.