Preguntas y respuestas sobre el DU 38-2020 y la “suspensión perfecta de labores de emergencia”

Willman Meléndez, Asociado Senior Área laboral del Estudio Benites, Vargas & Ugaz

· ¿Qué es y cómo ha sido regulada en nuestro ordenamiento jurídico la suspensión perfecta de labores?

La suspensión perfecta de labores supone la ruptura temporal del sinalagma contractual, es decir, se suspende la prestación de servicios acordada en el contrato de trabajo (el que debemos entender, además, como un contrato realidad) y consecuentemente, la obligación contraprestativa (pago de remuneración) a cargo del empleador.

En el actual contexto, debemos diferenciar la suspensión perfecta de labores general (regulada en la LPCL) de la suspensión perfecta de labores de emergencia, la cual se erige a partir de la emisión del Decreto de Urgencia 38-2020.

La diferencia más resaltante entre una y otra es la omisión del procedimiento que con carácter vinculante se regula en el escenario común (negociaciones con el sindicato, representantes de trabajadores o trabajadores directamente involucrados), ya que la suspensión perfecta de labores de emergencia o crisis no vincula a seguir este procedimiento o cuando menos lo flexibiliza de modo importante [1] aunque sí regula de modo expreso una prelación de mecanismos paliativos previos a ella, tales como la licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior, entre otras.

Consecuentemente, la suspensión perfecta de labores no puede erigirse como una posibilidad discrecional y de directa recurrencia sin antes haber discurrido por tales mecanismos paliativos.

· ¿Cuáles son los supuestos de aplicación de la suspensión perfecta de labores regulados en el Decreto de Urgencia N° 038-2020?

El numeral 3.1 del Decreto de Urgencia referido [2] debe leerse en concordancia con la respuesta brindada a la primera pregunta, así, nos permite apreciar la prelación que involucra en primer orden la implementación del trabajo remoto o la licencia con goce de haber, sujetando estas a la naturaleza de la actividad empresarial (debemos entender que esto está relacionado al carácter esencial o no de la misma) o a la afectación económica, lo que podría entenderse como un supuesto de irresistibilidad que nos va introduciendo en el escenario de los requisitos para el caso fortuito o fuerza mayor.

Es así que cuando lo anterior sea inviable, se posibilita la opción de recurrir a la suspensión perfecta de labores de emergencia (según la terminología que venimos utilizando para diferenciarla de aquella que opera en un escenario común, entendiendo por este a aquel que se presenta en ausencia de la pandemia y las medidas que en consecuencia se han decretado por el Gobierno).

Para ello, el empleador debe presentar una solicitud por vía remota a la autoridad administrativa de trabajo exponiendo con claridad suficiente los motivos que sustentan la medida. Tal como sucede en el escenario común, la referida solicitud está sujeta a verificación posterior; sin embargo, en el escenario de emergencia el plazo para ello ya no es de seis (06) días hábiles, sino de treinta (30) como máximo, contabilizados desde el día en que se presenta la solicitud.

A consecuencia de dicha verificación, la autoridad administrativa de trabajo emitirá una resolución (acto administrativo) en un plazo de siete (07) días posteriores a la verificación efectuada. En tiempos pasados (año 2012) la Dirección General de Trabajo era de la consideración que la naturaleza del plazo establecido para dicha verificación debía entenderse como uno de celeridad y no de prescripción o generadora de silencio administrativo positivo [3]. En este punto existe una nueva diferencia importante en la regulación de emergencia, pues expresamente regula que “de no expedirse dicha resolución, se aplica el silencio administrativo positivo”, es decir se entiende por aprobada la suspensión perfecta de labores. Este es un asunto de cuidado, ya que podría generar supuestos de abuso de derecho, es decir, de suspensiones que pese a no cumplir con los caracteres propios de un caso fortuito o fuerza mayor generen sus efectos.

· ¿Cómo podría guiarse la Autoridad Administrativa de Trabajo para determinar la procedencia de la suspensión perfecta de labores?

En este aspecto, considero que la doctrina civil es la que detenta mayor profundidad y conocimiento; sin embargo, los criterios a considerarse son los ya conocidos, es decir, carácter extraordinario, imprevisible e irresistible.

Lo extraordinario es evidente, es una cuestión fáctica, es palpable en la actual situación; ello, entonces, no generará mayores dudas. Lo imprevisible, debe ser analizado en función de una diligencia estándar adoptada por el empleador, a estos efectos podríamos guiarnos por la ruta de prelación mencionada anteriormente; finalmente, la irresistibilidad es a mi parecer el elemento que detentará mayor peso en el análisis para la procedencia de las suspensiones perfectas presentadas, ya que en buena cuenta está ligada a las posibilidades económicas de las empresas y no todas detenta igualdad de condiciones en este sentido.

· ¿Qué tan factible es que la Autoridad Administrativa de Trabajo realmente fiscalice la veracidad de todas las declaraciones juradas que vayan a presentarse?

A mi parecer es un escenario muy complicado puesto que el Decreto de Urgencia indica que la verificación será realizada por la autoridad inspectiva de trabajo, la cual a la fecha no se da abasto para fiscalizar al universo de empleadores en un escenario común y detenta un presupuesto nimio que le ha impedido por un lado sumar mayor número de inspectores, y por otro, dotarlos de las herramientas materiales que les permitan una eficiente fiscalización, pese a la labor humana esforzada de quienes conforman el cuerpo inspectivo.

Es necesario mencionar además que el Decreto de Urgencia, en su Tercera Disposición Complementaria Final regula que “la Autoridad Inspectiva de Trabajo, dispone y realiza acciones preliminares o actividades de fiscalización, respecto de las suspensiones perfectas de labores, mediante el uso de tecnologías de la información y comunicación o de manera presencial, a través del inspector del trabajo, sin distinción alguna de su nivel.”

Al respecto, las inspecciones realizadas mediante el uso de tecnologías de la información no resultarían las más adecuadas para generar certeza en estas situaciones y, por otro lado, las visitas presenciales deberían asegurar condiciones que preserven la salud de los inspectores, evitando que puedan adquirir el virus en el desarrollo de su labor.

· ¿Cuáles podrían ser los efectos de esta medida una vez culminado el estado de emergencia?

Evidentemente, la reanudación de las labores será paulatina, pues deberá ir de la mano con la puesta en marcha de la economía y esto presentará variantes dependiendo del sector en el que se desenvuelvan las empresas. De allí que el rol del Gobierno para mantener los mecanismos paliativos (subsidios, por ejemplo) o regular créditos con intereses conjugados con la crisis sea imperioso.

Referencias:

[1] A mayor abundancia, la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia indica que “para todo aquello que no ha sido previsto en el Título II del presente Decreto de Urgencia, el empleador puede adoptar las medidas establecidas en el marco laboral vigente”, es decir rige la regla especial por sobre la general en este aspecto.

[2] Artículo 3, numeral 3.1: “Los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto de Urgencia, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.”

[3] La Resolución Directoral 011-2012-MTPE/2/14, de fecha 22 de octubre de 2012, en su parte considerativa estableció que el plazo de seis (06) días establecidos en el artículo 15 de la LPCL debe entenderse como una orden de celeridad para la autoridad administrativa encargada de la verificación.