:quality(75)/cloudfront-us-east-1.images.arcpublishing.com/elcomercio/GD5CBWLIXJBQBNVSLDNQWMKIIE.jpg)
El fideicomiso está constituido por un patrimonio autónomo (bienes y derechos), que jurídicamente es considerado inembargable e independiente al patrimonio del fideicomitente, del fideicomisario y fiduciario. Involucra la transferencia del patrimonio por parte del constituyente (fideicomitente) al fiduciario (entidad bancaria autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros) con el fin de que los administre en beneficio de un tercero o del mismo.
Para poder constituir un patrimonio en un fideicomiso, lo primero que se debe examinar para la validez del acto constitutivo es que “el comitente posea la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita”, según el artículo 243 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).
María Alejandra Quintana, directora del área de Solución de Controversias y Litigios en Caro & Asociados, resume cuáles son los pasos a seguir para constituir un fideicomiso:
1) El dueño de un bien manifiesta su intención de crear un fideicomiso.
2) El dueño del bien transfiere dicho bien mediante un contrato escrito a una entidad autorizada por la SBS.
3) La entidad del sistema financiero elegida acepta administrar el bien en fideicomiso.
4) Identificar la finalidad del mismo y a quién se va a beneficiar con los respectivos bienes administrados.
5) Celebrar un contrato entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria, y formalizarlo mediante documento privado o protocolizarlo notarialmente.
6) En caso de transferencia de activos mobiliarios, debe ser inscrito en la Central de Riesgos de la Superintendencia.
7) La transferencia de bienes y derechos inscribibles debe anotarse en el registro público correspondiente. En el caso de los no inscribibles, debe perfeccionarse con la entrega.
El concepto de fideicomiso está restringido para bienes muebles e inmuebles. Toda persona natural o jurídica puede ser partícipe de un fideicomiso.
Tipos de opciones para constituir un fideicomiso:
Quintana detalla los seis tipos de fideicomisos que existen.
1) Fideicomiso de garantía: tipo de contrato atípico, por el cual el fideicomitente transfiere la propiedad fiduciaria a un banco fiduciario con el objeto de garantizar un crédito pendiente de pago con un tercero acreedor.
2) Fideicomiso de administración: el fideicomitente transfiere determinados bienes a favor del fiduciario para que este ejerza su administración temporal y que el resultado de dicha administración sea otorgado a favor del fideicomisario.
3) Fideicomiso testamentario: llamada también sucesoral, permite que el fideicomitente traspase parte o un todo de sus bienes a una entidad fiduciaria, con el propósito que los administre y sean transferidos a los beneficiarios estipulados en el contrato una vez el constituyente fallece.
“No es requisito para la validez del fideicomiso testamentario la aceptación de la empresa fiduciaria designada ni la de los fideicomisarios. Si aquella declinare la designación, debe proponer a quien la reemplace, y si ninguna otra empresa aceptare el encargo, el fideicomiso se extingue”, precisa el artículo 247 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
4) Fideicomiso de titulización: aquellos en que se transfiere uno o más bienes inmuebles para que integren el patrimonio fideicomitido, y cuya explotación comercial o liquidación respaldará el pago de los valores a emitir.
5) Fideicomiso inmobiliario: es el contrato en el que se definen el conjunto de derechos y obligaciones de los fiduciantes (inversores), el fiduciario (administrador) y demás participantes del proyecto.
6) Fideicomiso público: es celebrado entre la administración pública a través de alguno de sus órganos y un fiduciario, encomendándole a este realizar fines de interés público. El patrimonio del fideicomiso está integrado con bienes o fondos del Estado y generalmente es constituido por ley, decreto o acto administrativo público.
Las ventajas y desventajas
Una de las ventajas de establecer un patrimonio en fideicomiso es que las personas naturales, al ser participes de un fideicomiso, pueden acceder a créditos más baratos, ya que estos mecanismos actúan como garantía exclusiva y reducen el riesgo de los bienes o derechos en prenda.
Además, un fideicomiso ofrece privacidad, protección ante terceros, reducción de impuestos, flexibilidad y planificación de patrimonio. Su principal beneficio, considera Quintana, es que representa un aislador de riesgos.
Quintana da un ejemplo: Dos personas compran un terreno para desarrollar un negocio inmobiliario. Sin embargo, este no se puede hacer hoy porque se tienen que conseguir los papeles y el financiamiento. Si dejan el terreno como copropiedad, el bien corre el riesgo de ambas personas, pues cabe la posibilidad de que un trabajador, acreedor o la misma Sunat decida embargar la alícuota en ese terreno. “En cambio, si los dos aportan el terreno a un fideicomiso, el terreno estará blindado; es decir, no será embargable ni será sujeto a proceso concursal”, agrega.
Hay, sin embargo, tres posibles desventajas, según revela Quintana. Estas son la pérdida de control, pues algunas personas pueden mostrar rechazo a la idea de no estar encargados de la administración o posesión de sus bienes; el costo y la complejidad del proceso, ya que se requiere de mucha experiencia para poder concretarlo con éxito; y el tiempo a invertir, ya que encontrar la jurisdicción ideal es crucial y demora.