Indecopi podría dejar sin efecto aplicación de decreto que prohíbe tercerización en seis meses

La medida pone en riesgo los puestos de trabajo de 114,060 peruanos a nivel nacional, una cifra que representa el 3.3% del total de puestos de trabajo formales a junio. Ante ello, ¿qué caminos están usando las empresas para evitar el impacto de esta medida?

Eric Castro, socio de Miranda & Amado, explicó a Gestión que hay dos caminos que están siendo usados. Una, a través del Poder Judicial, y la otra por el Indecopi. Incluso -subrayó- no existe ningún impedimento legal para recurrir a estas dos instancias de forma paralela.

“Dentro del Poder Judicial existen a su vez dos caminos adicionales como es la Acción de Amparo y la Acción Popular. Cada uno tiene efectos y consecuencias diferentes”. Así, en el caso de la Acción de Amparo -precisó el letrado- tiene por objeto que se declare la inaplicación del decreto supremo que prohíbe la tercerización a una o más personas o empresas específicas.

Para ello debe acreditarse -ante el juez constitucional- que la aplicación del decreto supremo, al ser una norma autoaplicativa, amenaza o lesiona por sí misma los derechos fundamentales de las personas o empresas que actúan como demandantes.

¿Quién puede presentar una Acción de Amparo? Esta acción judicial -anotó el experto- puede ser planteada por empresas usuarias y/o las empresas tercerizadoras. Incluso es posible plantear una medida cautelar desde el momento en que se presenta la demanda.

“Lo que se busca con el Amparo es que el Poder Judicial declare que hay una ilegalidad y una afectación de manera particular”, agregó. La Acción de Amparo -en una primera instancia- es resuelto por un juez especializado.

En una segunda instancia, en cambio es resultado por una Sala Superior del distrito judicial donde se interpuso la demanda.

Si la demanda es declarada improcedente o infundada en segunda instancia -comentó- el demandante puede acudir al Tribunal Constitucional, pero si la demanda es declarada fundada en segunda instancia, en principio el demandado no podrá recurrir al Tribunal Constitucional.

Mientras que la demanda de Acción Popular es un proceso que tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de la constitucionalidad y legalidad del decreto supremo que prohíbe la tercerización laboral.

Un hecho a subrayarse -refirió- es que, de declararse fundada la demanda mediante sentencia con calidad de cosa juzgada, la norma (DS que impide la tercerización) desaparece del sistema jurídico.

Una demanda de Acción Popular (contra el MTPE, por ser el que la emitió) puede ser presentada por cualquier persona ya sea natural o jurídica.

“En la Acción Popular lo que se busca es que el juez declare de carácter general que hay una afectación constitucional. Lo que se pretende es que la Corte Suprema de Justicia se pronuncie indicando que para -efectos generales- la norma que prohíbe la tercerización es ilegal, debido a que un decreto supremo no puede cambiar una ley”, añadió.

¿Es posible plantear una medida cautela en la Acción Popular? No, en primera instancia. “Si la sentencia de primera instancia es fundada, se puede solicitar una medida cautelar”.

¿Qué camino sigue? En primera instancia, la demanda de Acción Popular es resuelto por la Sala de Derecho Constitucional del distrito judicial en el que se interponga la demanda. En segunda instancia, el proceso es resuelto -en cambio- por la Sala de Derecho Social y Constitucional de turno en la Corte Suprema.

Un punto a tomar en cuenta en ambos procesos judiciales es el tiempo. En el caso de la Acción de Amparo puede tomar hasta seis semanas que se admita a trámite (resolución admisoria). En cambio la resolución en segunda instancia, es decir como cosa juzgada (tanto en la Acción Popular como en la Acción de Amparo), puede tomar de 4 a 6 años.

Hasta el momento solo en Lima ya se han presentado once demandas de Acción Popular contra el MTPE. (Ver cuadro)

-Indecopi-

Otro camino utilizado es a través del Indecopi denunciando al MTPE ante la Comisión de Barreras Burocráticas (CBB). En esta instancia lo que se cuestiona es la legalidad y razonabilidad de los actos y/o disposiciones de rango infralegal (como el DS que prohíbe la tercerización) que afecten el acceso o la permanencia en el mercado de los agentes económicos.

De declararse fundada la denuncia, la Comisión de Barreras Burocráticas puede ordenar la inaplicación de la barrera burocrática al denunciante (si se considera que es carente de razonabilidad) o a la totalidad de los agentes económicos (si se considera que es ilegal).

“Lo que evalúa la Comisión de Barreras Burocráticas del Indecopi es que a través de normas reglamentarias no se generen una barrera de acceso al mercado, lo que es una posibilidad ya que a través de un decreto supremo se está impidiendo que muchas empresas puedan contratar a empresas tercerizadoras”, afirmó.

La denuncia por la imposición de barreras burocráticas puede ser planteada por cualquier persona que se alegue afectada por la aplicación del decreto supremo. También se puede plantear una medida cautelar desde el momento en que se presenta la denuncia.

¿Qué camino sigue una denuncia por barreras burocráticas? En primera instancia emite una decisión la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CBB).

De apelarse esta sentencia -tal como lo anunció el MTPE que va hacerlo en el caso de la denuncia impuesta por Cosapi Minería SAC- en segunda instancia será la Sala Especializada en Defensa de la Competencia la que tome una decisión final.

La decisión que emite el Indecopi puede cuestionarse a través de un proceso contencioso-administrativo. Asimismo, la interposición de la demanda no suspende los efectos de la decisión de Indecopi.

Un hecho a tomar en consideración es el tiempo, ya que a diferencia de lo que ocurre en el Poder Judicial, en un mes -aproximadamente- la Comisión de Barreras Burocráticas, en primera instancia, puede declarar como barrera burocrática la imposición de una norma que no ha seguido el camino legal que corresponde.

Y en seis meses, la Sala Especializada puede emitir una decisión final.

Justamente -ayer- se hizo público una resolución emitida por la Comisión de Barreras Burocráticas del Indecopi de una denuncia interpuesta por Cosapi Minería SAC en la que la declara como una barrera burocrática ilegal la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa e incluso resuelve que su aplicación puede tener efectos generales, a favor de todos los agentes económicos.

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Al respecto, el letrado explicó que la decisión de Indecopi tendrá efecto sobre todos los agentes económicos cuando concluya el procedimiento y sea publicado en el diario El Peruano. Es decir, una vez que sea consentida -en segunda instancia- por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia cuya decisión final se sabrá posiblemente en seis meses.

“En unos seis meses la Sala Especializada del Indecopi podría tener una resolución que tendrá efectos generales (para todos) una vez que sea publicado esta resolución en El Peruano y de consentirse la decisión de primera instancia, de declarar como barrera burocrática el decreto supremo que prohíbe la tercerización laboral”, explicó.

¿Cuántas demandas se han presentado hasta el momento? El experto explicó que -a julio- ya se han presentado cerca de 400 demandas, de las cuales la mitad están en el Poder Judicial y la otra mitad ante el Indecopi (específicamente ante la Comisión de Barreras Burocráticas). “Este número puede ser más ya que hasta julio muchos empleadores estaban confiados que la norma sería derogada por el Congreso, pero ello no pasó”.

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