AFP: ¿qué acciones legales tomar si la empresa no realiza el abono por varios meses?

Situación de los fondos AFP en las empresas

Gestión conversó con Giovanna Prialé, presidenta de la Asociación de AFP (AAFP), quien comentó que este tema se viene presentando hace mucho tiempo y que, a la fecha, son más las entidades privadas que tienen “esta práctica recurrente”.

“En el sector público tenemos cerca de 432,000 trabajadores que están siendo afectados; estamos hablando de cerca de 2,728 entidades del Estado que tienen esa práctica recurrente. En el sector privado, el nivel es mínimo porque la cobranza judicial permite recuperar la deuda porque los bienes del empleador pueden ser embargables”, explica Prialé.

La experta menciona que hay casos en donde los empleadores tienen “malas prácticas” y retienen el aporte del trabajador, es decir, descuentan el monto de su sueldo y no lo abonan ni a la AFP, ni a la ONP, ni a EsSalud.

¿Por qué ocurre? Esta problemática se presentaría por la “deficiencia por parte del Estado que no fiscaliza a través de Sunafil a que se cumpla con este pago en los tres sectores que forman parte de la Seguridad Social”, responde.

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¿Qué hacer si la empresa no abona la AFP?

Jose Sobrevilla, abogado corporativo de TPC Group, explicó a Gestión que, para iniciar con un proceso judicial ante la ausencia del abono completo de la AFP, el trabajador debe acudir al empleador e intentar llegar a un consenso en la empresa, “ya sea mediante una carta notarial haciéndole saber las intenciones de conciliar por este incumplimiento”.

Si esta conciliación se ve negada por la empresa, el trabajador tiene la facultad de iniciar acciones legales, sea de la parte judicial o siguiendo un arbitraje. En este caso, las acciones se deberán realizar mediante Sunafil.

Juan Valera, asociado senior encargado del área laboral y migratoria en MOAR Abogados, agrega que el trabajador también puede acudir con la AAFP para denunciar esta falta y que esta institución inicie las acciones judiciales correspondientes para que la entidad empleadora cumpla con los pagos.

Jose Sobrevilla menciona que para iniciar acciones judiciales, se dispone de un plazo de 10 años por la falta de aportes de la AFP contra la empresa que está incumpliendo. “Eso cuenta desde la fecha en la que debió realizarse el abono”, remarca.

“Es crucial actuar dentro de ese plazo para garantizar la protección de los derechos del trabajador. Una vez pasado el plazo, es complicado, por no decir inexistente, la forma de que se vaya a inclinar la balanza a tu favor”, aconseja Sobrevilla.

Por su parte, Juan Valera señala que se debe tener en cuenta la Reprogramación de AFP, un reglamento que permitía solicitar a los empleadores, hasta el 31 de diciembre de 2023, la reprogramación de los adeudados a la AFP por los períodos hasta diciembre 2022.

“Muchos empleadores optaron por esta medida y, ante un reclamo de un trabajador a cualquier instancia, el empleador podía presentar la resolución de la reprogramación de la AFP. Distinto es el caso si no tuviese una resolución del Repro AFP y que no estuviese al día en los pagos; o que tuviesen un Repro AFP y no cumplieran con los pagos. En este caso, ya no tienen ese escudo y el trabajador tiene el derecho de acudir a Sunafil para denunciar”, agrega Valera.

Ante esta situación, el trabajador puede solicitar a la AFP que se le brinde información sobre el estado de la empresa en la que labora y si consideraron el abono de sus fondos como pendiente de pago, ya que hay casos en los que las organizaciones no los registran.

“Con eso, se podrá sustentar a Sunafil o al Poder Judicial que intervengan en este caso”, expresa Valera.

Las pruebas que debe presentar el trabajador son:

• Demostrar que ha laborado en la empresa.
• Mostrar las boletas de pago.
• Juntar las transferencias y evidenciar que del sueldo bruto se estaba abonando un porcentaje, pero en el fondo de la AFP no aparece.
• La sentencia del Poder Judicial o Sunafil para ver si se dará un caso el tipo penal.

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¿Qué sanción recaería sobre la empresa o el empleador?

Giovanna Prialé dio a conocer que “la problemática se viene dando hace mucho tiempo y desde el gremio se han impulsado varias medidas. Una de ellas está relacionada con los cambios en el Código Penal, que se hicieron el año pasado en el Congreso para darle más penas a los funcionarios públicos que tienen esas malas prácticas”.

“A raíz de la modificación del Código Penal, se considera que cuando un empleador no hace el pago de la AFP, está incurriendo en el delito de apropiación ilícita común. En ese caso, se va a hacer el proceso penal correspondiente y se establecerá la pena que corresponda, que en este caso es este entre 2 a 4 años, pero también puede crecer de 3 a 6 años”, agrega Juan Valera.

En cuanto a la multa que se le puede imponer a la empresa, esta dependerá de si se trata de una micro, pequeña, mediana o grande empresa, así como la cantidad de trabajadores afectados por la medida.

José Sobrevilla aclara que se puede sancionar de diferentes maneras a la empresa, dependiendo del incumplimiento: “Si hubo un simple error en el pago o ha sido un pago incompleto, simplemente requiere una multa por el hecho de no haberse cumplido efectivamente con el pago. Si es un hecho repetitivo, que la empresa lo tiene como una costumbre o un accionar repetitivo para sus demás trabajadores, se llevaría el caso a fiscalización y tendrían sanciones más fuertes”.

Giovanna Prialé advierte que se coordinarán acciones directamente con la Contraloría de la República para tener un trabajo en línea y tomar acciones preventivas para evitar que la falta de abonos de la AFP continúe siendo recurrente.

En este marco, la profesional advierte que “también puede realizar una denuncia directa contra el empleador privado que está incumpliendo y quedándose con el dinero. Lo más probable es que si se le está reteniendo el AFP y no está aportando, ocurra lo mismo para EsSalud”.

“Al empleador le conviene realizar el pago porque este tipo de procesos no solo vienen acompañados de procesos legales, sino también de costos procesales. Es un costo adicional que tendrá que pagar, aparte de los aportes tradicionales que tuvo que pagar en su momento”, finaliza Juan Valera.

SOBRE EL AUTOR

Fiorella Hokama

Periodista. Bachiller en la Universidad San Martín de Porres con experiencia en medios digitales. Actualmente, me desempeño como Redactora Web en Gestión con gran interés en temas económicos y las finanzas.