Perú es uno de los países más demandados ante el CIADI, pero también de los que más gana

Sin embargo, el Perú también es uno de los países más exitosos ante el CIADI, habiendo obtenido resultados favorables en 14 de los 17 casos (o en el 82%) que se han iniciado en su contra.

Según explican los expertos, esto se debe a una estrategia distinta por parte del Estado con relación a como se manejan los arbitrajes a nivel local.

Actitud conciliadora del Estado en las controversias que resuelve el CIADI

Natale Amprimo, socio del estudio Amprimo, indica que parte del éxito del Perú se debe a la actitud conciliadora que ostenta en esta sede.

“En los arbitrajes domésticos, muchas veces los Ministerios saben que no tienen la razón, pero deciden seguir adelante con el caso en lugar de conciliar debido al miedo de que la Contraloría pueda acusarlos de no haber defendido los intereses del Estado”, señala.

El abogado recalca que “como el CIADI implica costos altos para todos, el Gobierno busca una solución partiendo del principio de que la posición del inversionista (demandante) es aceptable. En ese sentido, en la mayoría ha buscado conciliar”.

Gonzalo García Calderón, socio del estudio García Calderón, indica lo mismo y comenta que “en el ámbito local no se concilia mucho porque los actores del Estado tienen el temor que se les cuestione el hecho de haber llegado a un acuerdo con el demandante”.

Al respecto, cinco de los casos ya concluidos han culminado con una conciliación entre el Estado y los demandantes.

LEA TAMBIÉN: Pagos a cuenta generarán intereses moratorios: se elevan costos para contribuyentes

Contratación de estudios extranjeros para defender intereses del Estado

Por su parte, Fabio Núñez, socio del estudio Rebaza, comenta que hace años se diseño una Comisión especial para defender los intereses del Estado en el ámbito internacional: el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (Sicreci), que está detrás de la estrategia del Perú.

“El Sicreci subcontrata la defensa del país a los estudios más reputados del mundo en temas de la defensa de Estados. Adicionalmente, el Sicreci contrata a un estudio peruano para que trabaje con el internacional, generando una fórmula que ha sido altamente exitosa”, comenta.

En este punto, Amprimo señala que los estudios extranjeros le dicen “con toda crudeza” al Estado cuál es la realidad del caso y cuál es la vía a seguir, lo cual lleva a estrategias más realistas, sin esperar un “todo o nada”.

Por su parte, Sebastian Basombrio, socio del estudio PPU y abogado de una de las empresas que actualmente tiene un proceso abierto en el CIADI contra el Estado, indica que parte del éxito del Perú en esa instancia se debe a la falta de carga procesal para la procuraduría.

“La procuraduría nacional no tiene un mal nivel. El problema está en que operan con demasiada carga, lo cual genera dificultades para la defensa. En el CIADI el Estado piensa más los casos y les dedica más recursos y esto les permite un mejor entendimiento de sus puntos débiles”, recalca (ver nota vinculada).

¿Desincentivo para inversionistas extranjeros?

Pese al alto porcentaje de resoluciones en favor del Perú, Amprimo recalca que “sin lugar a dudas el hecho que el Perú esté permanentemente demandado genera la imagen de un país conflictivo”, lo cual tiene un impacto directo en la intención de invertir por parte de empresas internacionales.

“Ahora bien, si el Perú gana, significa que las demandas en su contra no tuvieron sustento, pero muchos arbitrajes podrían evitarse si el Estado cumpliera con buscar soluciones alternativas en la etapa de conciliación”, agrega Amprimo.

Por su parte, Núñez señala que la alta cantidad de demandas contra el Perú tiene una explicación en que no se conversa mucho y que debe ser tomada en consideración.

“Usualmente para acudir al CIADI, los inversionistas deben alegar un incumplimiento a un tratado internacional. Sin embargo, el Perú decidió, en los 90, que un privado puede demandar al Perú ante el CIADI por incumplimientos contractuales. Eso hace que los potenciales casos sean muchos mayores que en cualquier otra parte del mundo”, explica Núñez.

El abogado señala que, aunque esto puede generar una percepción negativa del Perú, no considera que esto sea un factor decisivo para la toma de decisiones por parte de inversionistas, quienes además pueden ver que el Perú cumple con lo resuelto en el CIADI.

LEA TAMBIÉN: Perú pierde caso internacional por discriminación a personas LGBTIQ+ y fiscalizará más a empresas

Casos perdidos por Perú en el CIADI

Ahora bien, el Perú ha perdido tres casos en toda su historia en el CIADI, muy por debajo de la estadística de países vecinos, como Argentina, que ha perdido 18 casos (32% del total), Ecuador (11 o 78% del total) y Venezuela (17 o 34% del total), según data de Síntesis Consultoría.

Adicionalmente, dos de los tres casos que perdió el país estuvieron relacionados a arbitrariedades por parte de la administración tributaria.

Al respecto, Óscar Picón, socio del estudio Picón, indicó que es difícil que el Estado gane arbitrajes relacionados a cobros tributarios arbitrarios, ya que el CIADI considera que estos son casos de “expropiación” indirecta.

LEA TAMBIÉN: Sentencia de la Corte Suprema aumentaría cobro de tributos en aduanas

El futuro podría ser diferente

Según Núñez, el Perú actualmente cuenta con unos casos en los que no cree que al Perú “le vaya bien”.

Entre ellos se encuentran el del aeropuerto de Chincheros y aquel relacionado a la suspensión del cobro de peajes como consecuencia de una ley del Congreso, casos altamente políticos, refirió.

“Esta ley ya fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. ¿Qué mayor prueba a su favor podría tener el concesionario?”, recalca Núñez, quien reafirma que si el Perú pierde estos casos no será por una mala estrategia, sino porque era virtualmente imposible ganar estos casos.

Por su parte, Picón señala que existen cinco casos por temas tributarios abiertos ante el CIADI, los cuales no cree que prosperen en favor del Perú.

“No creo que la mayoría de estos casos vaya a ser ganado. Igual, gane o pierda, [el Perú] va a tener un costo grande en sus manos. Todo esto demuestra que se necesita mejorar los mecanismos de resolución de controversias locales. Ahora el sistema es uno de “todo o nada”, no se puede transar con la Sunat”, explica el abogado.

¿Cómo le va al Estado en los arbitrajes locales?

Según García Calderón, en el Perú existe la noción equivocada de que el país pierde la mayoría de sus arbitrajes, pero esto no es realmente así.

“El Perú, en general, tiene una muy buena estrategia de defensa y gana muchos de los arbitrajes en su contra. Es verdad que, en algunos sectores, en provincias o en gobiernos regionales, la estadística es a la inversa, así que la pregunta ahí es: ¿qué pasa con ellos? ¿Han hecho mal su estrategia? No es una regla sino una excepción a esta”, comenta García Calderón.

Frente a lo que alega García Calderón, Gestión conversó con el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, que indicó que en el 2022, en los arbitrajes iniciados por el Estado, se falló a favor del Perú en el 18% de ellos y parcialmente en su favor en el 48% (ver gráfico).

Asimismo, en arbitrajes en la sede de la CCL iniciados en contra del Estado, el 17% fueron fallos totalmente en su contra y el 49% fallaron parcialmente en su contra (ver gráfico).

¿Cuánto le cuesta la defensa ante el CIADI al Estado?

Ahora bien, ¿cuánto le cuesta al Estado la defensa de sus intereses ante el CIADI?

De acuerdo al portal de Consulta Amigable el Estado, en el 2023 el Estado asignó un presupuesto de S/62,722,069 a la Asesoría y defensa legal para entidades públicas en el marco de controversias contractuales nacionales e internacionales, a cargo del MEF. Dentro de dicha partida se encuentra el Sicreci, según fuentes del sector.

“El Sicreci contrata a estudios de renombre mundial como Arnold & Porter, Foley Hoag y Squire Patton Boggs. Estos utilizan una metodología muy sofisticada y tienen amplia experiencia en defender a Estados”, recalca Fabio Núñez, socio del estudio Rebaza.

En contraposición, según indicó el MEF en el 2020, de los casi US$50,000 millones demandados al Estado, solo se ha reconocido alrededor de US$43 millones en favor de los demandantes, equivalente a un 0.086% de lo reclamado.

Asimismo, el Ministerio agregó que, en su momento, recibió decisiones a su favor de un total de más del doble del monto que ha pagado como indemnizaciones.